Opinión
Una Ley de Migración y Extranjería debe reconocer y proteger a las personas migrantes y trabajadores(as) indocumentados(as) por ser titulares de la dignidad humana. La experiencia que estamos viviendo nos demuestra que todos(as) somos responsables de nuestro futuro y que en ese empeño nadie puede restarse.
El 20 de mayo de 2013, por mensaje del Presidente de la República, se inicia la tramitación del proyecto de ley de Migración y Extranjería (Boletín N° 8970-06). Si bien entre los fundamentos de la iniciativa figura el trato igualitario para personas migrantes y el aseguramiento de sus derechos, el enfoque principal de la génesis del proyecto fue económico y de seguridad interior.
A siete años de su inicio y en pleno contexto pandémico, el Poder Ejecutivo declara de suma urgencia su tramitación. Tras las varias modificaciones introducidas a la versión de 2013, el texto actual no logra concretar el propósito humanista que dice tener respecto de las personas migrantes y del fenómeno migratorio. Reitera límites en el acceso a derechos e indefiniciones presentes en la actual normativa y, entre sus principales omisiones, se encuentra la ausencia de un estatuto jurídico básico para los trabajadores indocumentados, precarizando su situación. Algunas de sus disposiciones plantean problemas de constitucionalidad.
Es necesario y urgente que la futura Ley de Migración y Extranjería ofrezca una respuesta, dentro del marco del derecho nacional e internacional de los derechos humanos, que concilie de forma adecuada y equitativa el interés público del Estado, los tratados internacionales sobre DDHH de los que el país es parte y la protección jurídica de las personas migrantes.
La futura ley debe tener presente que la Constitución vigente, en lo que se refiere a los derechos fundamentales, no distingue en razón de la nacionalidad en cuanto a la titularidad y ejercicio de derechos, salvos en casos excepcionales y expresamente establecidos en la Constitución (por ejemplo, en cuanto a los derechos políticos, artículos 13 y 14).
Por otro lado, el derecho internacional de Derechos Humanos, a través de sus sistemas regionales y universal, en diversas ocasiones, ha afirmado que la situación de marginación y vulnerabilidad fáctica y jurídica a que está expuesta la población migrante merece especial protección estatal, como podrá constatarse en la Opinión Consultiva OC 18/03 de 17 de septiembre de 2003, sobre la Condición Jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, donde la Corte IDH afirma que “el principio de igualdad y no discriminación posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las prácticas discriminatorias”.
Por su parte, el Tribunal Constitucional chileno, en sentencia rol N°2273-12-INA del año 2013, señala que “distinguir los derechos de los extranjeros respecto de los chilenos requiere habilitaciones expresas en la Constitución. Estos criterios distintivos no pueden exceder el marco normativo constitucional, legal e internacional que califica de diferencia odiosa y sospechosa el uso de la categoría extranjero/nacional”. El proyecto legislativo actual contempla un apartado de derechos y deberes (artículos 13 al 22 inclusive).
Sin embargo, algunas de sus disposiciones son carentes de claridad y contradictorias. Por ejemplo, en cuanto a la seguridad social (artículo 17 del proyecto), este señala que “respecto de aquellas prestaciones y beneficios de seguridad social financiados en su totalidad con recursos fiscales, que impliquen transferencias monetarias directas, respecto de los cuales no se establezcan, en forma directa o indirecta, requisitos de acceso que involucren una cierta permanencia mínima en el país, se entenderá que solo tendrán derecho a ellas aquellos residentes, ya sea en su calidad de titular o dependientes, que hayan permanecido en Chile por un período mínimo de 24 meses”.
Esto implicaría que el beneficio del Ingreso Familiar de Emergencia no alcanzaría a los trabajadores indocumentados, ni a sus familias, precisamente uno de los grupos humanos más vulnerables en la actual crisis sanitaria. Según la misma Corte IDH, en la Opinión Consultiva ya mencionada, establece que “generalmente los migrantes se encuentran en una situación de vulnerabilidad como sujetos de derechos humanos, en una condición individual de ausencia o diferencia de poder con respecto a los no-migrantes (nacionales o residentes). Esta condición de vulnerabilidad, tiene una dimensión ideológica y se presenta en un contexto histórico que es distinto para cada Estado y es mantenida por situaciones de jure (desigualdades entre nacionales y extranjeros en las leyes) y de facto (desigualdades estructurales). Esta situación conduce al establecimiento de diferencias en el acceso de unos y otros a los recursos públicos administrados por el Estado”.
Otros derechos presentan también mayores restricciones en cuanto a su ejercicio, como el artículo 22 del proyecto que contempla el debido proceso, redactado de una forma más restrictiva que el artículo 19 N° 3 de nuestra Carta Fundamental.
A su vez, el artículo 34 Nº 4 del proyecto contempla, entre las prohibiciones facultativas de ingreso, causales de mayor indeterminación y, por ende, mayor incertidumbre jurídica, como por ejemplo la existencia de declaraciones, actos o elementos que sean para la administración generadoras de una sospecha fundada de que la intención del ingreso difiere de la expresada. ¿Qué constituye, entonces, una sospecha fundada, respecto de un grupo de personas constantemente estigmatizado?
La misma lógica se repite en el artículo 137 del proyecto que contempla una facultad discrecional arbitraria y desproporcionada respecto de las prohibiciones de ingreso, por cuanto compete a las autoridades responsables tomar decisiones respecto de la vida de las personas migrantes a partir de la interpretación que hagan de conceptos indeterminados como “razones graves y calificadas”, sin que se indique cuáles y cómo. Finalmente, el PL no contempla mecanismos de regularización permanente ni una flexibilización de los mecanismos de visado, de manera que la futura ley podría propiciar mayor irregularidad migratoria.
Una Ley de Migración y Extranjería debe reconocer y proteger a las personas migrantes y trabajadores(as) indocumentados(as) por ser titulares de la dignidad humana. La experiencia que estamos viviendo nos demuestra que todos(as) somos responsables de nuestro futuro y que en ese empeño nadie puede restarse.
» Referencia del texto: El presente texto hace parte de la iniciativa comunicacional del proyecto ANID PIA SOC180008 “Migraciones contemporáneas en Chile: desafíos para la democracia, la ciudadanía global y el acceso a los derechos para la no discriminación”. «
