El abogado especialista en derecho administrativo, asesor semipermanente de la SVS y cercano a la Nueva Mayoría, cree que el nuevo jefe contralor debería retroceder en el oficio en que cuestionó la legalidad de la aprobación de la fusión AFP Cuprum-Argentum. Señala que no lo ve como impedimento para que el Gobierno remueva a Tamara Agnic si así lo decide.
Tamara Agnic recurrió de reposición ante la Contraloría, apoyada en la abogada y ex senadora designada Olga Feliú. Agnic cuestiona que Contraloría haya opinado de su decisión de aprobar la creación de la AFP Argentum y su posterior fusión.
Tras conocer el informe Agnic puso su cargo a disposición de la Presidenta Bachelet y, desde entonces, el Gobierno está mudo. Las causas son más evidentes unas que otras. Por un lado, el Ejecutivo está incómodo con su presencia, pues los $ 80.000 millones que obtuvo el grupo estadounidense Principal como beneficio tributario por la fusión no ha dejado de estar en la palestra pública y la superintendenta aparece invalidada políticamente para seguir actuando.
La DC, partido eje del Gobierno, no ha detenido sus cuestionamientos a Agnic, quien no tiene un partido político que la defienda, aunque el PS –dicen los medios– le daría un mínimo respaldo. La ministra del Trabajo Ximena Rincón atacó duramente la decisión de Agnic sobre la operación y ya le recomendó no volver a autorizar una fusión similar.
Por su parte, Agnic desafió esa palabra y ya aprobó la fusión de PIC y Provida, de Metlife, generándole un goodwill que casi dobla el de Principal. Ambas operaciones fueron solicitadas en 2014, en medio de una reforma tributaria que buscaba cerrar estos boquetes jurídicos en que las empresas logran mejorar el margen de sus negocios con reestructuraciones societarias. Pero las dos operaciones pasaron el colador y hoy Agnic enfrenta una causa judicial compleja, acusada de prevaricación por diputados oficialistas, encabezados por el DC Fuad Chahin, su principal crítico.
En ese contexto, la opinión de Contraloría dejó, políticamente, a Agnic en la cornisa. Pero el Gobierno –según Luis Cordero, abogado especialista en derecho administrativo, que ha asesorado a la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) y que tiene vínculos con la Nueva Mayoría– difícilmente podría usar dicho documento. Aunque si quiere sacarla, dice, posee la facultad legal para hacerlo.
-¿Cómo analiza el informe de Contraloría?
-El dictamen es muy raro. Por dos motivos, conforme a la regla general. La primera es que la Contraloría dice que es un hecho de carácter litigioso. Dice eso y que, de conformidad a la ley, no se puede pronunciar sobre el tema. Pero dice luego que ha decidido dar una opinión jurídica para la comisión investigadora y eso es, si me preguntas, muy anormal. No conozco un precedente donde hubiese actuado de esa manera, más bien conozco los precedentes a la inversa. Es decir, en otras ocasiones de comisiones investigadoras o diputados pertenecientes a una comisión investigadora que han pedido opiniones, la Contraloría ha dicho que no corresponde abordar esas consultas hechas por una comisión investigadora porque es un asunto abordado por ella. Eso me llama la atención, desde el punto de vista que es un hecho litigioso, que reconoce como tal pero se pronuncia igual, que se pronuncia sobre algo de una comisión investigadora, donde ella misma ha dicho que la Contraloría puede entregar antecedentes pero no puede emitir opinión. Lo tercero, esta cosa rara, que llama opinión jurídica pero no la llama dictamen.
El Gobierno, en la primera declaración del ministro Jorge Burgos, dijo entiendo que no es dictamen, porque en el fondo, es una simple opinión consultiva y para eso la Contraloría no tiene atribuciones. De hecho, los particulares podrían ir a reclamar a Contraloría, pero esto es muy raro. Solo considerando los precedentes y la manera en que Contraloría ejerce sus atribuciones, históricamente este es un dictamen anormal.
-¿Ilegal?
-Anormal, diría yo.
-¿Por qué no ilegal?
-Anormal, porque no se puede citar un caso previo en que Contraloría haya actuado así. Porque actúa contra sus propios precedentes y es contradictorio en sí mismo al decir que es hecho litigioso, porque la ley, en el artículo sexto de la Ley Orgánica de Contraloría, dice expresamente que Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que, por su naturaleza, sean propiamente de carácter litigioso o que estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia.
-Es un acto ilegal entonces
-En el pasado Contraloría, cuando se pronuncia sobre un hecho que luego se percata que tiene carácter litigioso, lo ha dejado sin efecto. Si uno mira la jurisprudencia de Contraloría se va a encontrar con eso. El dictamen dice: hechas esas prevenciones, emitiré una opinión jurídica. En el fondo está reconociendo que esto no es parte de sus competencias. Eso lo hace particularmente anormal.
-¿Entonces por qué no es ilegal?
-Es que yo creo que hay ilegalidad en el dictamen, creo que contraviene dos cosas. Contraviene las competencias y contraviene los precedentes previos de la Contraloría. Los precedentes en materia de asuntos sometidos a comisiones investigadoras, donde la Contraloría siempre ha entregado antecedentes, pero cuando le han requerido opinión ha sostenido que no le corresponde informar.
-¿Qué debe hacer el Gobierno entonces? ¿Tiene una papa caliente?
-Creo que el Gobierno tiene un problema, pero ha sido relativamente cauto, la verdad. Porque hasta ahora entiendo y es lo que escuché al ministro (Jorge) Burgos, que entendía que no era dictamen y estaban evaluándolo. Creo que de verdad acá hay un problema de otro tipo. Este dictamen tiene dos partes.
Una, sobre competencias de Contraloría en asuntos que revisten este tipo de características –legalidad, ilegalidad, decisión de Contraloría– y hay un tema de reglas de competencia.
Pero hay una segunda parte que es complicada en este dictamen. Porque de pasada le pega a la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS). Por qué es importante. Porque al final el Gobierno ha tenido toda una agenda para dar autonomía al regulador financiero: Comisión de Valores, el informe de la comisión Desormeaux del Gobierno de Piñera, en eso hay bastante consenso entre Gobierno y oposición, en que estás tratando de generar un sistema de reguladores financieros micro y macroprudenciales, que permitían tomar decisiones en determinados contextos, entonces cuando te metes a evaluar una operación por esa vía en Contraloría, que tiene un efecto en la regulación del mercado financiero, creo que el Gobierno debiera mirarlo con un poco más de detención. Es decir, creo que hay una cuestión que es adicional a la autorización de la fusión.
En el fondo, la pregunta en este caso es, (respecto de) lo que ha dicho Tamara Agnic, que ella evaluó que era conveniente aprobar la fusión, y entiendo que probablemente ella haya entendido que es conveniente porque en el fondo tiene más actores en el mercado y no menos. Estoy mirando con el ojo del regulador de Pensiones. Entonces el pronunciamiento de Contraloría desliza una crítica al fondo de la decisión. El tema es si Contraloría se puede meter o no en temas de fondo, en los temas que están asociados a agencias gubernamentales que poseen competencias para evaluar este tipo de operaciones que tienen los reguladores.
Hay tres reguladores con atribuciones macroprudenciales, y esta opinión les pega a dos de esos tres actores claves.
O sea, el fondo de la aprobación de la fusión lo deben ver los tribunales.
-Así es. Por lo demás, es lo que reconoce la Contraloría.
-O sea, ¿el Gobierno no puede usar esta información para sacarla?
-Son cosas distintas. El gobierno para remover a Agnic no requiere ilegalidad de Tamara Agnic. Pero necesita un buen argumento.
-Pero convengamos que no lo necesita para pedirle su renuncia.
-¿Pese a que es Alta Dirección Pública?
-Pero los cargos de ADP en el sistema chileno están sujetos a la libertad para remoción.
-Ahora, desde este Gobierno, incluyendo el anterior, lo que vienen pidiendo los reguladores es autonomía para los reguladores financieros, es decir, que sus decisiones en cierto tipo de operaciones, que tienen incidencia en la estabilidad financiera, se puedan tomar con cierta independencia.
-Pero se supone que lo hizo en forma autónoma.
-Pero lo que quiero decir es que una cosa es tomar decisiones con autonomía y otra cosa distinta es que, siendo autónomo institucionalmente, porque lo que es autónomo es la Superintendencia de Pensiones, pero el cargo de superintendente está sometido al régimen de remoción de exclusiva confianza… Entonces, cuales son todas las recomendaciones que en materia de regulaciones financieras se vienen planteando: que usted tiene que lograr que los reguladores financieros tengan independencia de quienes ejercen cargos directivos. La OCDE propuso independencia para cargos de reguladores de mercados, bancos y pensiones. Comenzó con la Comisión de Valores, con el informe ahora de la comisión Bergoeing, que recomienda un modelo de Comisión, etc.
-¿Significa que el Gobierno no puede usar este informe de Contraloría como argumento?
-No es técnicamente el documento adecuado para que el Gobierno lo pueda incluir para remover a Tamara Agnic, porque el oficio de Contraloría adolece de errores e ilegalidad que la propia Contraloría lo debe corregir.
-¿El nuevo Contralor Jorge Bermúdez tendría que echar pie atrás?
-Bermúdez tiene una salida sin meterse en el fondo. Técnicamente, la Contraloría en el pasado ha dejado sin efecto opiniones sobre la base que un hecho tiene carácter litigioso. Eso lo ha hecho en el pasado. Con nuevos antecedentes, puede hacer eso.
-¿El Gobierno está en un zapato chino?
-Creo que el Gobierno está en un problema, sí, porque el oficio de Contraloría adolece de defectos. La superintendencia tiene institucionalmente… está solicitando reconsideración. Entonces, va a haber pronunciamiento de este nuevo contralor y probablemente, mientras esa decisión no se adopte, el Gobierno va a tener un problema en torno a aceptarle su renuncia.
-¿Respecto de la actuación de la superintendenta?
-Es que hay temas regulatorios más que administrativos. La idea de evaluar si era conveniente la aprobación tiene que ver con temas regulatorios, lo que yo entendería es que lo que tú tienes como Estado que asegurar, para efectos del regulador, es que tu sector tenga sanos criterios de calidad regulatorios –en este caso, se proteja a aportantes, tengas competencia en el mercado, no concentración– y ahí hay discusión que tiene que ver con el mérito de la operación, más que con la legalidad.
-¿Y eso debe zanjarlo tribunales?
-Así es. Lo que llama la atención es que probablemente el mercado ha estado funcionando de esta manera hace un tiempo, probablemente la SVS hizo el registro (de Argentum), que hizo por lo mismo. Entonces, desde el punto de vista de la operación misma, hay temas regulatorios que el diseño institucional se los entrega a agencias especializadas. Eso es distinto a la intervención de Contraloría.
-¿No tienes vínculos con la superintendenta?
-No, a ella la defiende Olga Feliú y creo que ni siquiera la conozco, puedo hacer estado con ella físicamente alguna vez. Pero no he hecho trabajo con esa superintendencia. Mi compromiso es con la SVS.
