Chile debe avanzar y no retroceder en el reconocimiento de los derechos de las mujeres, de su agencia moral y su calidad de ciudadanas, por eso, el Estado chileno debe autorizar legalmente la interrupción del embarazo. El PNCP, en lo que concierne al castigo del aborto consentido, tal como está prevista su regulación, no puede convertirse en ley de la República.
El pasado 10 de marzo ingresó al Congreso Nacional, mediante un mensaje del ex Presidente de la República Sebastián Piñera, el proyecto de ley que establece un nuevo Código Penal (en adelante PNCP). Aunque el ministro de Justicia José Antonio Gómez anunció el retiro de éste, el sustrato académico y profesional del proyecto amerita su escrutinio crítico y público.
Así, en términos generales, PNCP innova respecto del actual Código Penal de 1874 en varios aspectos. En particular, respecto a la ampliación de los tipos penales económicos, la autorización del auxilio al suicidio, la transformación del sistema de determinación y fijación de las penas, su afán sistematizador y la explicitación de avances en la teoría del delito. Sin embargo, en lo que concierne a materias valorativas socialmente sensibles, tales como la autorización para interrumpir un embarazo, el PNCP no propone avance. Al contrario, sienta un retroceso.
De esa manera, en lo que sigue efectuaré una revisión crítica de los nuevos elementos jurídico-penales que contiene la prohibición del aborto prevista por el PNCP. Se argumentará que la modificación propuesta perfecciona el actual esquema de criminalización total y sin excepción, resultando incompatible con el derecho comparado y el derecho internacional de los derechos humanos, cuestión que nos sigue dejando como uno de los 5 países en el mundo que contemplan una prohibición tan draconiana (I). Luego, analizaré los problemas constitucionales y de política criminal que se siguen de la introducción de un nuevo tipo penal que castiga las acciones que dañen la salud e integridad corporal del embrión implantado o feto (II). Finalmente, emitiré unos comentarios de lo revisado a modo de conclusión (III).
Lo primero que debemos resaltar, es que la tipificación prevista por el PNCP para el aborto mantiene el actual sistema de criminalización total, sin posibilidad de, al menos, justificar acciones que interrumpan un embarazo en circunstancias calificadas. Así, en términos generales, lo que se hizo fue un perfeccionamiento técnico-jurídico de las reglas que establecen prohibiciones y castigos al aborto, en relación a la regulación prevista en el actual Código Penal de 1874.
[cita]Chile debe avanzar y no retroceder en el reconocimiento de los derechos de las mujeres, de su agencia moral y su calidad de ciudadanas, por eso, el Estado chileno debe autorizar legalmente la interrupción del embarazo. El PNCP, en lo que concierne al castigo del aborto consentido, tal como está prevista su regulación, no puede convertirse en ley de la República.[/cita]
Dicho eso, la innovación que nos interesa destacar viene dada por la introducción de una situación de necesidad que, tal como está redactado, operaría en algunos casos como causal de no-exigibilidad que excusa la aplicación de la pena y, en otros, simplemente como una circunstancia atenuante, respecto de la determinación judicial de la pena para los casos de aborto consentido por la mujer (Art. 230 PNCP). Cabe decir que esta figura no es un permiso y tampoco excluye la ilicitud del acto, estando obligada la mujer a soportar el estrés que le podría causar el proceso criminal en su contra. Por lo demás, resulta complejo que opere en favor de los derechos de la mujer en su aplicación práctica, ya que su efectividad quedará entregada a la decisión del tribunal, en atención a la convicción que se haga a partir de los antecedentes de hecho que rodearon el caso y que se hayan logrado acreditar en el proceso criminal. Por último, entregar al tribunal tan amplio margen de decisión es contrario al espíritu del propio PNCP, el cual se propuso como principio aminorar el arbitrio judicial al momento de determinar el alcance de las penas.
En lo que concierne a las penas aplicables, éstas tampoco varían de modo sustantivo. Veamos la hipótesis en la cual un tercero no-médico interrumpe un embarazo consentido por la mujer. En nuestra regulación actual, la pena asignada para esa situación va desde los 541 días a los 3 años de presidio para el que ejecuta la acción. En la tipificación prevista por el PNCP, esto se mantiene casi intacto, pues establece penas que van desde 1 a 3 años de prisión para aquel que ejecute la acción prohibida. En cuanto al castigo aplicable a la mujer embarazada, el PNCP establece que la mujer que cometa auto-aborto «o consienta en que otro lo cometa, será sancionada con multa, reclusión o prisión de 1 a 3 años» (Art. 230 PNCP). Aquello simplemente representa una mitigación del castigo aplicable, en relación a la regulación actualmente vigente, la cual, para la hipótesis de auto-aborto por parte de la mujer y para el caso en que ésta consienta la interrupción del embarazo, las penas aplicables actualmente vigentes van desde los 3 años y un día a 5 años de presidio.
Por otra parte, respecto al uso del derecho penal comparado, en la presentación de los aspectos generales del PNCP, se menciona que se tuvo a la vista el Código Penal Alemán, el Código Penal Español, el Código Penal Francés y el Código Penal Suizo. Pues bien, todo parece indicar que, en lo concerniente a la revisión del aborto, esos Códigos no se consultaron, puesto que en todos esos países está autorizado interrumpir un embarazo. Ninguno de esos Códigos prevé una criminalización de la interrupción del embarazo tan severa como la nuestra. Al contrario, los modelos de regulación del aborto que aquellos Códigos Penales establecen, son muchísimo más liberales y permisivos que la intención pretendida por el PNCP, estableciendo incluso sistemas de plazos.
Otra novedad que el PNCP nos presenta es el establecimiento de delitos contra el nonato. En efecto, el Art. 232 del PNCP prescribe como acciones típicas aquellas que causen un daño a la integridad corporal o salud física del embrión implantado o del feto. Esto es problemático porque viola tanto el carácter subsidiario del derecho penal, como el principio de intervención punitiva mínina, en el sentido que el derecho penal debe ser utilizado sólo si es estrictamente necesario, siempre y cuando otros controles menos gravosos que el sistema jurídico contempla hayan fallado, debiendo castigar conductas, si y sólo si, signifiquen transgresiones gravísimas al orden jurídico. Siendo ello así, extender una protección penal a una entidad que nuestro sistema jurídico no le asigna un peso específico que lo haga merecedor de especial valor, deviene en una forma de interferencia punitiva no racionalizada e injustificada.
Lo antes dicho se funda en dos razones: i) nuestra Constitución en el inciso segundo del Art. 19 Nº 1 establece un mandato de protección legal a la vida intrauterina, distinto del inciso primero, que establece el derecho subjetivo a la vida, cuyos destinatarios son las personas nacidas; este mandato diferenciado, a la luz de los principios limitadores del derecho penal, no ordena el uso de las reglas punitivas para proteger al nonato; ii) en el ámbito del sistema interamericano de derechos humanos, la Corte Interamericana (en adelante CIDH) concluyó que el embrión no es persona en los términos de la Convención Americana, pudiendo únicamente ser objeto de derecho (Párr. 264, “Artavia Murillo vs. Costa Rica«). Esto significa lo siguiente: a) sólo las conductas atentatorias contra los derechos de las personas (nacidas) podrían castigarse mediante el uso de las reglas penales; b) el nonato para el sistema jurídico es sólo objeto de protección, pudiendo el legislador llevar a cabo (esta protección) mediante el uso de reglas cuya naturaleza no sea penal.
En relación al uso del derecho penal, en derecho internacional de los derechos humanos, la Comisión Europea de Derechos Humanos, en el caso Sutherland v. The United Kingdom (Párr. 64-65), tomando como referencia lo resuelto por la Corte en el caso Dudgeon v. The United Kingdom, sostuvo que desincriminación no significa, de modo automático, que una conducta sea aprobada socialmente. Del mismo modo, aseveró que el temor de la población de inferir conclusiones probables pero no necesarias del hecho de reformar legislaciones penales, no era una buena razón para mantener en vigencia ciertas reglas con características injustificables e irrazonables. De lo antes dicho es posible deducir algo que está presente en la discusión sobre interrupción del embarazo, pero que no ha sido abordado con el necesario detenimiento, a saber: que del hecho que el nonato merezca algún tipo de protección mediante el uso de las leyes, ello en ningún caso significa que ésta deba efectuarse necesariamente mediante el uso de las reglas punitivas.
Chile debe avanzar y no retroceder en el reconocimiento de los derechos de las mujeres, de su agencia moral y su calidad de ciudadanas, por eso, el Estado chileno debe autorizar legalmente la interrupción del embarazo. El PNCP, en lo que concierne al castigo del aborto consentido, tal como está prevista su regulación, no puede convertirse en ley de la República. Esto, porque antes que recoger las exigencias de la sociedad respecto a la descriminalización del aborto consentido, a lo menos en ciertas hipótesis, en tanto acción socialmente no reprochable, lo que hace, más bien, es perfeccionar técnicamente su actual tipificación. Igualmente, tal regulación resulta incompatible con las orientaciones del sistema internacional de derechos humanos, el cual protege íntegramente a la mujer de los menoscabos generados como consecuencia de embarazos que colocan en riesgo sus derechos. Así lo ha mostrado la CIDH, cuando ordenó medidas provisionales para el caso «Beatriz» (El Salvador, 2013), cuando decretó medidas cautelares para el caso «Amelia» (Nicaragua, 2010) y también por lo decidido en el caso «Artavia Murillo vs. Costa Rica«.
Corolario: el trato que el PNCP entrega al aborto consentido contraviene lo que nuestra Presidenta de la República, Michelle Bachelet, ha remarcado de modo expreso, sobre la necesidad de establecer permisos legales para la interrupción del embarazo. Nuestra Presidenta, dado que fue la primera directora de la entidad especializada en derechos de las mujeres de la O.N.U., entiende el asunto y, por consiguiente, no debiese tener problemas en impulsar su eje programático sobre derechos sexuales y reproductivos.
