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La Constitución del agua, ¿motivos de preocupación?

por 11 noviembre, 2021

La Constitución del agua, ¿motivos de preocupación?
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Hace unos meses publiqué en este mismo medio una columna titulada La Constitución del agua, en la cual expresé que no era “exagerado señalar que el tema más importante, el de mayor relevancia e interés público, que se discutirá en la próxima Convención Constitucional, será el agua y su regulación en la Carta Fundamental”.

En ese artículo, después de reseñar algunas nociones básicas sobre el agua, hacer una breve historia de la legislación chilena, describir la situación hoy vigente y resumir principios presentes en el derecho comparado de las aguas, hice una propuesta para la nueva Constitución, que puedo resumir así:

-La nueva Constitución debe establecer con toda claridad que las aguas terrestres, todas ellas, sean superficiales o subterráneas, son bienes del dominio público, esto es, que pertenecen a todos los chilenos y su uso debe propender al interés general.

-Debe recoger las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos, y establecer que toda persona tiene el derecho humano de acceso al agua potable y al saneamiento, en condiciones de igualdad y no discriminación, y es deber del Estado garantizarlo, lo cual deberá ser regulado por la ley.

-La Constitución debe disponer la protección de las aguas para la conservación de la naturaleza y los ecosistemas, en resguardo de las generaciones futuras.

-Debe entregar a la ley la regulación respecto de cómo y en qué condiciones los particulares podrán hacer uso del agua. Es deber del Estado asegurar que los derechos de uso de agua se otorguen en beneficio del interés público, debiendo mantenerse vigentes mientras las aguas sean utilizadas. Además, la ley podrá establecer impuestos u otros instrumentos que deban pagar quienes hagan uso del agua, y

-No obstante que no es indispensable que la nueva Constitución garantice expresamente la propiedad sobre los derechos de uso de agua, ya que la propiedad existe sobre las cosas corporales y también sobre las incorporales o derechos, estimamos conveniente que los actuales titulares de tales derechos estén debidamente amparados, sin perjuicio de que los usos de agua deban sujetarse a las nuevas condiciones que establezca la ley.

Pasado el tiempo, el tema sigue vigente y candente. Ahora estamos en ‘tierra derecha’, y los convencionales han comenzado el trabajo de redacción de las nuevas normas constitucionales.

Hace unos días pude escuchar el seminario del Foro Constitucional UC en que se presentó el documento Aguas y Nueva Constitución. Perspectivas y Propuestas. Lo más interesante fue conocer los comentarios de tres convencionales que forman parte de la comisión de Medio Ambiente, Derechos de la Naturaleza, Bienes Naturales y Modelo Económico, a la cual corresponderá proponer las normas constitucionales en materia de aguas. Los tres convencionales que participaron fueron: Juan José Martín (Coordinador de la Comisión), Constanza San Juan y Bernardo Fontaine.

Como comentario general, pude constatar que estos convencionales tienen conocimientos muy superficiales en temas técnicos y jurídicos sobre la gestión del agua. Creo que esto no debiera sorprender. Es obvio que los convencionales no tienen por qué ser expertos en todos los temas. Lo que sí es preocupante es que realicen afirmaciones categóricas que demuestran un análisis a mi parecer poco meditado e incorrecto.

Veamos: el señor Martín señaló (no es textual) que el agua, antes que un derecho humano, de los humanos, es un derecho de la naturaleza, un bien natural. En su opinión, consecuencia de ello, en lo que respecta a los usos de agua, es que primero se debe destinar la cantidad de agua necesaria para mantener el medio ambiente, después el agua para los seres humanos, y solo lo que reste puede ser destinado a “usos económicos”.

Por su parte, la señorita San Juan afirmó que el agua es un bien común inapropiable, por lo que no basta consagrar constitucionalmente que el agua sea un bien nacional de uso público, agregando, respecto de los usos del agua, que se debe “superar la lógica de las concesiones”, ya que no pueden existir derechos o concesiones sobre un bien que es común e inapropiable.

Estas afirmaciones me parecen temerarias. Más allá de estar o no de acuerdo con los supuestos y convicciones personales que llevan a formularlas, lo responsable es atender a las consecuencias que podría tener transformarlas en normas constitucionales.

En este sentido, me pregunto si el Sr. Martín tendrá claro que lo que él llama "usos económicos" del agua incluyen labores tan esenciales como la producción de alimentos, vestuario, medicamentos, energía, metales, infraestructura, y un sinfín de productos que para su elaboración requieren de agua. Actualmente en Chile el 73% de las aguas se destina a la actividad agrícola y forestal, el 12% a la industria, el 9% a la minería y el 6% al agua potable. El total de usuarios (titulares de derechos de uso de agua) alcanza a aproximadamente 350 mil, entre personas naturales y empresas, siendo muy mayoritarios los pequeños productores agrícolas.

Según el documento del Banco Mundial El agua en Chile, elemento de desarrollo y resiliencia, de agosto de 2021, el aprovechamiento de los recursos hídricos ha desempeñado un papel clave en el desarrollo de Chile, en particular por la importancia de la agricultura de riego, la minería y la generación hidroeléctrica, sobre la cual se basó el desarrollo industrial, consignando que “el conjunto de bienes cuya producción y competitividad en los mercados depende de una adecuada gestión hídrica, representó el 83% de las exportaciones nacionales del año 2019, convirtiéndose el agua en un elemento fundamental para la política exportadora nacional”.

Ese mismo documento señala, en cuanto al aumento de demanda, que “la Dirección General de Aguas proyecta un incremento de 4.5% del agua consumida anualmente al 2030, y de 9.7% al 2040”, agregando que “debido al actual crecimiento demográfico, se estima que la demanda doméstica aumentará en un 25%, la demanda industrial en un 66% y la agricultura en un 3.4%”.

Por otra parte, creo que el Sr. Martín no tiene presente que en el país la excepción es que los ríos tengan un caudal ecológico, lo que significa que ellos se secan por las extracciones legítimas que realizan los usuarios (así fueron históricamente otorgados los usos de agua). Es evidente que esto constituye un gran pasivo ambiental. Pero, de nuevo, la pregunta es: ¿qué estamos dispuestos a "sacrificar" por dejar aguas en los cauces de los ríos, para beneficio de la naturaleza? El tema es muy complejo: toda el agua que se deje en los cauces será agua que se reste de actividades "económicas".

Por otro lado, como dije, la Srta. San Juan afirma que las aguas son bienes comunes inapropiables, por lo que no bastaría consagrar en la Constitución que las aguas son “bienes nacionales de uso público” (BNUP). Pienso que su afirmación se debe solo a desconocimiento. En efecto, los BNUP son jurídicamente bienes que nos pertenecen a todos (comunes) y que no pueden ser apropiados por particulares. Así las cosas, ser comunes e inapropiables son características de los BNUP, por lo que consagrar las aguas como tales en la Constitución logra lo que busca la convencional.

Ahora bien, los BNUP o bienes públicos, pueden ser entregados al uso (nunca propiedad) de particulares a través de concesiones otorgadas por el Estado. No existe otra forma en el ordenamiento jurídico nacional de posibilitar el uso por privados de bienes comunes. Por lo anterior, y descartando (aunque puedo equivocarme) que la convencional desee que las aguas no puedan ser utilizadas por particulares, y descartando también que desee que todos los particulares puedan usar el agua cuando y como quieran, no se vislumbra otro mecanismo legal que posibilitar tales usos de agua a través de mecanismos concesionales.

Como he señalado, creo que es deber del Estado asegurar que los derechos de uso de agua se otorguen en beneficio del interés público. Y es de este interés que las aguas se usen y se usen bien, por lo que el interés público y el uso eficiente, productivo, y ambientalmente sustentable de las aguas, en un país con escasez como el nuestro, son la misma cosa.

Confiamos en que el diálogo y el debate democrático en la Convención Constitucional permitan que el texto que se someta a la aprobación de la ciudadanía vaya en beneficio de quienes habitamos este territorio.

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  • El contenido vertido en esta columna de opinión es de exclusiva responsabilidad de su autor, y no refleja necesariamente la línea editorial ni postura de El Mostrador.

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