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AFP Capital se suma a Habitat y se lanza en contra “interpretación equivocada” de SVS sobre ley de S.A. en caso Enersis

por 27 julio, 2015

AFP Capital se suma a Habitat y se lanza en contra “interpretación equivocada” de SVS sobre ley de S.A. en caso Enersis
La administradora ingresó el recurso de reposición otra la decisión de la autoridad de no considerar como Operación entre partes relacionadas la reorganización del grupo eléctrico.
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AFP Capital se sumó a Habitat y cuestionó la decisión de la SVS que resolvió no calificar como operación entre partes relacionadas (OPR) la reorganización que anunció Enersis de las tres empresas que controla Enel: Endesa, Chilectra y la propia holding.

La resolución de la autoridad de 20 de julio pasado implica que la división de las compañías entre las operaciones chilenas y las del resto de la región y la posterior fusión de las mismas no requerirán intervención del Comité de Directores ni que esta instancia contrate un perito independiente adicional al que reclutará Enersis.

Por ello las AFP sienten que no se está protegiendo el interés de los accionistas minoritarios. Así lo hizo ver Capital a la superintendencia en su oficio ingresado el viernes pasado, donde se concentra en cuatro críticas a la resolución de la entidad dirigida por Carlos Pavez.

Capital cuestiona que si bien la SVS afirma que las diferentes etapas del proceso son parte de un todo y no pueden considerarse en forma independiente, al mismo tiempo decide que no son operaciones ente partes relacionadas, dado el conflicto de interés de directores de sociedades que tomando decisiones sobre algunas transacciones influyen indirectamente en otras y siempre siendo directores elegidos con votos del controlador final, Enel.

“La Superintendencia, a nuestro juicio, no ha advertido que los directorios de cada una de las actuales sociedades –que van a ser divididas para luego ser fusionadas- están compuestos por directores designados por un controlador común, lo que refleja, desde luego, una ausencia de independencia para aquel director que debe votar una operación planificada, no en la sociedad de la cual participa, sino por una distinta y controladora de la que vota.

Resulta difícil entender la independencia de un director al pronunciarse sobre una decisión previamente acordada (pues obvio, es previa). Además de dicho acuerdo –al que sólo le faltaría adoptar su forma definitiva- habría sido adoptad por una sociedad distinta y controladora de aquella en la que participa”, afirma el gerente general de Capital, Eduardo Vildósola.

Luego cuestiona que la SVS no aplique el título XVI de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), el que regula las operaciones entre partes relacionadas. “A nuestro entender la Superintendencia excluye de forma errónea las normas del Título XVI, esgrimiendo la existencia de un título especial para el caso de las fusiones. Si así fuese importaría señalar que las normas contenidas en el Titulo XVI nunca podrían aplicarse para el caso de fusión de S.A. abiertas, lo que resultado del todo improcedente. Ello evidentemente constituye una interpretación equivocada de la LSA, pues ambos títulos no excluyentes entre sí”, agrega Vildósola, indicando ambas normas son complementarias, por lo que una podría regular la fusión y otra el mecanismo de la misma.

Otra crítica de Capital es que la SVS decidió que no se aplica el articulo 69 (número del inciso cuarto), que permite el derecho a retiro de accionistas que no estando de acuerdo con la operación, podrían querer vender. Para la empresa, se trata de un “grave error” de Pavez aunque espera que sea sólo una equivocación al citar la norma.

Finalmente, Capital plantea el cuarto y más álgido punto de su presentación, donde aborda el precedente de la actuación de la SVS en el aumento de capital de Enersis de 2012, donde la autoridad sí consideró que era una operación entre partes relacionadas.

“Si la Superintendencia hubiera aplicado otro criterio distinto en este caso (como el que pretende aplicar hoy) se habría producido un perjuicio patrimonial a los accionistas minoritarios de dicha operación (y que son los mismos que hoy) cercano a los US$ 1.400 millones, dijo Vildósola.

A partir de las definiciones que hizo la SVS en 2012, Capital estima que es improcedente considerar que tanto la división de Enersis, Endesa y Chilectra, como su posterior fusión, deban ser regidas sólo por el Título IX de la LSA, el que regula las fusiones, pese a que la propia SVS dijo que el bien jurídico protegido a defender es el interés de todos los accionistas, incluyendo los minoritarios, y el resguardo de la fe pública, todos elementos, agregó, que no son regulados por el título IX de la LSA.

Si la SVS no acoge estos requerimientos Capital exige que se fundamente en forma expresa los motivos. “De acuerdo a la fase de fusión plateada por Enersis S.A. y considerando que Enersis América (la que tras el proceso concentrará todas las operaciones del grupo en la región, excepto Chile), será la matriz de Endesa América y Chilectra América, se dan las circunstancias que la ley estipula para considerar esta etapa de la fusión societaria como una OPR, por la que resulta del todo aplicable la normativa” contenida en el Titulo XVI conjuntamente con la IX, ambas de la LSA, afirma al cierre.

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