La historia de regulaciones en torno a la industria del transporte en los Estados Unidos es bastante singular. De ser extremadamente abierta en sus inicios, pasó a ser objeto de fuertes regulaciones federales. Así, leyes respecto de los trenes (1887), naviera (1916), camionera (1935) y aérea, de 1936, marcaron el inicio de un intenso período regulatorio en contraste con las libertades de contratación. Se privilegiaba con ello el acceso abierto al transporte por sobre tarifas discriminatorias. Sin embargo, como toda regulación excesiva, se terminó por dañar lo que se trató de mejorar.
Curiosamente, fue el gobierno demócrata del presidente Carter que comenzó a liberalizar la industria del transporte, y durante su administración se dictaronla AirCargoDeregulation Act, de 1977,la AirlineDeregulationAct, de 1978, Motor Carrier Act, del año 1979, yla StaggersRailAct, de 1980.La ShippingActdata de 1984, es decir, dictada durante el gobierno del presidente Reagan.
La industria naviera
Mucho antes que la regulación federal americana abarcase la industria naviera el año 1916, los medios de transporte marítimos mundiales se aglutinaban en torno a las Conferencias Navieras, que eran asociaciones donde sus miembros fijaban parámetros en orden a limitar la competencia interna respecto de determinadas rutas navieras. La primera en organizarse giró en torno al comercio entre Calcuta e Inglaterra, del año 1875.
Luego, las políticas internas de los países toleraban dichas conferencias y la realidad americana no podía quedar exenta de ella. Por tanto,la Shipping Actde 1916 terminó por aceptar dicha práctica, pero bajo supervisión federal.
Ahora, si bien mucha agua (en materia antitrust) corrió bajo el puente, hasta que la legislación bajo el mandato del presidente Reagan fue aprobada, mucha otra ha seguido corriendo hasta hoy día. Y un ítem bajo fuerte escrutinio en torno a la libre competencia es la inmunidad en materia antitrust de la que gozan ciertos aspectos para con dicha industria.
Pero esta fuerte disputa no es exclusiva sólo a los Estados Unidos, sino que también ha primado en Europa, y también ahora….en Chile.
Qué pasa en Chile
En el contexto global antes descrito,la Leyde Fomento dela Marina MercanteNacional, que data del año 1979, contempla, a partir de 1985, una exención en materia antitrust para aquellas navieras chilenas que formen parte de las referidas Conferencias. Es decir, las navieras nacionales gozan de un privilegio explícito respecto del DL211 y con ello sus actuaciones no han podido ni pueden ser objeto de escrutinio por parte de nuestra autoridad de competencia. Las ha protegido una suerte de “fuero”. En razón de lo anterior,la FNEno ha podido ni puede investigar actos, hechos o contratos respecto de las mismas, como tampoco ha podido o puede sancionarlo el TDLC. Luego, ni la agencia como el ente de competencia han podido ni podrían investigar, a modo de ejemplo, el comportamiento desde el punto de vista competitivo, de las navieras nacionales que pertenecen ala ConferenciaAsia/Costa Oeste de Sudamérica ( AWCS).
Como hemos dicho, esta discriminatoria realidad es homologable a muchas otras latitudes, salvo está, la dela Comunidad Europeadonde, a partir del año 2007, se han dictado normas que van en la dirección de suprimir dicha eximente. Por otro lado, culturas amantes de la libertad económica como la norteamericana, australiana o neo zelandesa han persistido en dicha protección.
Lo destacable, al menos para este suscrito, es que la FNEquiera torcer el curso de esta historia a nivel nacional. Y para ello, la FNEha iniciado ante el TDLC un procedimiento voluntario que busca que este último recomiende al Ejecutivo la derogación del referido eximente antitrust, y con ello, se modifique el art. 5 de la Leyde Fomento de la Marina MercanteNº3059.[1]
Argumentos a favor de la derogación
Se comprende que las compañías navieras nacionales se amparen en la eximente legal. Ellas se sostienen en razones históricas, geográficas, de economías de escala como de jurisprudencia internacional. Pero por sobre ellas hay que considerar 2 argumentos que le restan valor. Uno de libre competencia, el otro, de orden constitucional.
Libre competencia por la integración habida ya entre las empresas navieras, agencias y puertos nacionales y la fuerte dependencia que se genera entre ellas; libre competencia porque es bien sabido que la historia de larga data respecto de dichas Conferencias Navieras ha girado en ocasiones en torno a fijaciones de precios o acuerdos colusorios ( sino, que lo digan las oficinas de Maersk, CMA o Hapag que fueron allanadas el año pasado en forma casi simultánea de parte del Comisionado Europeo),[2] y, de libre competencia porque no hay nada más sano que la transparencia para con determinados acuerdos que muchas veces buscan asociaciones legítimas en torno a cubrir determinadas rutas de manera más eficiente pero que, dado que se encuentran en un contexto de “eximente”, se presumen, per sé, como restrictivos de competencia. Agrava lo anterior, finalmente, que el cabotaje interno está además reservado por ley para las navieras nacionales al amparo del principio de reciprocidad.
De índole constitucional, por otra parte, porque la eximente infringe lo establecido en el art. 76 de nuestra Carta Fundamental que establece la función judicial y el principio de inexcusabilidad, ambos aplicables, por cierto, al TDLC. No se ajusta ala Constituciónuna norma que priva a un Tribunal dela República, como el TDLC, de conocer asuntos de su competencia; como tampoco respeta la igualdad ante la ley ni la norma que prohíbe toda discriminación arbitraria en materia económica. Bien podría el TC conocer de inaplicabilidad.
Conclusión
“Container lines make peace alter a bloody price war. Can it last?”, dice el prefacio de una reconocida publicación británica que se refiere justamente a cómo las líneas cargueras hicieron frente a la dificultad que significó “navegar en aguas turbulentas” en los años recientes y cómo deben hacerlo en los tiempos que se avecinan.[3] Argumenta el artículo que la política de alianzas les ha servido para consolidar una industria fragmentada. Y es legítimo que ello ocurra, de ser necesario, pero en un contexto de libertad económica y transparencia.
Abrir la economía e imponer un impuesto/tarifa adicional es un contrasentido, más aún, teniendo en consideración las distancias involucradas, importancia relativa del flete y siendo éste un país exportador. De hecho, esta restricción afecta mucho más a exportadores agrícolas y forestales que mineros dada la capacidad de almacenamiento del buque. Luego, no se condice con un país abierto al mundo y una institucionalidad ejemplar en torno al tema, que haya un sector tan importante para la economía nacional, cuyos acuerdos estén exentos per sé de algún escrutinio en materia de competencia. Como hemos visto, muchas veces la legislación americana o europea no son un ejemplo a seguir, y menos en la industria del transporte y en cualquiera de sus modalidades. Por lo mismo, en estos y otros aspectos, Chile no tiene que envidiar a muchos países que le preceden en el listado publicado con motivo del Índice de Libertad Económica elaborado porla Heritage Foundation.
Recordemos finalmente que, en una industria muy similar a la descrita, como la aérea, debe el principal actor nacional exhibir y consultar, ante el mismo TDLC, toda modificación que obre respecto de alianzas comerciales o acuerdos de códigos compartidos para con determinados actores internacionales.
Por todo lo anterior, la industria naviera nacional no debiera tener un trato de privilegio.
[1] Ver http://www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/Solicitud%20%20FNE%20nc%20406-12.pdf
[1] Ver European Commission Raids Shipping Companies, may 17, 2011, WSJ.com.
[1] Ver “Shipping. A Fragile truce.”.The Economist, June 9, 2012, p 71.
