En la naturaleza, lo primero que nos evoca la presencia de una cascada es el ruido atronador del agua golpeando las rocas, y ese ruido atronador suele ser inequívocamente señal de que el agua erosiona violentamente el lecho rocoso del río. Esta imagen de la naturaleza parece cuadrar perfectamente con lo que se denomina en la prensa el “caso Cascadas”.
Recientemente, don César Barros hace un llamado a la paz, poniendo en juego su reconocido prestigio como hombre de empresas y administrador de crisis corporativas, como la del Virus Isa en la Industria del Salmón, o lo que se ha denominado “caso La Polar”, en que ha tratado con éxito de rescatar a esa empresa del manejo fraudulento que por años ejercieron algunos de sus ejecutivos. Pero, más allá de cualquier llamado a la moderación, es necesario atender al ruido de fondo, para determinar si algo está funcionando mal en el sistema.
En el “caso Cascadas”, como en el "caso La Polar”, el "caso Chispas” e, incluso, en el "caso de Colusión de las Farmacias”, en nuestro país, y en los casos de bullados desastres financieros en el extranjero, antiguos y recientes, lo que subyace, y lo que primero se percibe, que “hace ruido” –como en las cascadas– es que “hay algo que está mal”.
La sensación, vaga, imprecisa, de que “algo está mal”, se genera casi siempre en cuanto se advierte un cierto tipo de “comportamientos de riesgo” en que incurren algunos actores del mercado, quienes no dudan en estresar las reglas de las buenas prácticas corporativas más allá de toda prudencia, hasta el punto de que se van acercando paulatinamente al límite de lo permitido y, en algunos casos, incurren en actos delictuales. Es el efecto propio de acercarse continuamente al límite legal en busca de mayores retornos: se pierde la noción de dónde se encuentra el límite. A los ejecutivos de la Polar, hoy inculpados por el Ministerio Público, les ocurrió eso.
Estos comportamientos de riesgo, en el límite de la legalidad, van erosionando la fe pública, junto con la confianza en la necesidad de la libertad económica, como pilar de la sociedad libre, y el daño que producen puede llegar a ser irreparable.
En un mercado de capitales pequeño, como el nuestro, con pocos y conocidos actores o partícipes, sólo algunos de ellos, los menos, cuentan con capital propio necesario para efectuar operaciones por montos denominados relevantes (para este efecto, la calificación sobre la relevancia del monto involucrado en una operación debe remitirse al Art. 44 de la Ley de Sociedades Anónimas –entre 2.000 y 20.000 UF–, único parámetro legal disponible). Los montos superiores a este rango implican, en el cien por ciento de los casos, recurrir al mercado financiero, a fondos de terceros, sean bancos, entidades financieras, fondos de Inversión privados o inversionistas institucionales. Mirado desde esta perspectiva, en cualquier operación financiera de monto relevante, que utilice financiamiento del mercado de capitales, las decisiones de quienes ejecutan tales operaciones comprometen siempre, de uno u otro modo, patrimonio de terceros, y generalmente involucran las pensiones de los trabajadores chilenos, acumuladas en el mercado de capitales gracias al sistema de capitalización individual que administran las AFP.
En el “caso Cascadas”, los administradores de fondos de terceros, las AFP, y fondos de inversión privados, están jurídicamente obligados a proteger los intereses de sus afiliados y clientes, deber que nace de su función como administradores de patrimonio ajeno. Por consiguiente, este deber les es exigible legalmente y lo saben. Adicionalmente, a nuestro juicio, tienen la obligación legal, moral y ética de denunciar las malas prácticas, porque éstas, como se ha dicho, provocan un daño enorme en la fe pública, a la transparencia del mercado de valores y, eventualmente, al patrimonio de quienes puedan ser perjudicados.
El escaso tamaño de nuestra economía determina que los actores del mercado de capitales nacional, es decir, los directores, gerentes, inversionistas particulares, grupos económicos controladores, inversionistas institucionales, emisores de valores de oferta pública, calificadores de riesgo, auditores, corredores, administradores, abogados corporativos, economistas, además de las contrapartidas estatales con sus agentes públicos, intervinientes, reguladores y fiscalizadores, son pocos y, generalmente, todos conocidos entre ellos.
Sólo por vía de ejemplo, quien recientemente llama a pacificar los ánimos en el caso cascadas, don César Barros, de cuya honorabilidad nadie puede dudar, comparte el directorio de La Polar con uno de los ejecutivos más cercanos a Ponce Lerou, actualmente gerente general de Norte Grande y Pampa Calichera y, anteriormente, de Oro Blanco, Potasios, Inversiones SQ e Inversiones SQYA, mismo ejecutivo a quien la SVS ha formulado cargos por diversas infracciones a la Ley de Mercado de Valores y a la Ley de Sociedades Anónimas.
Además, el Sr. Barros cuenta con el 30% de Tanner Corredores de Bolsa de Productos, empresa relacionada a Tanner Corredora de Bolsa, cuyo presidente, en su calidad de ejecutivo de Banchile Inversiones, ha sido identificado como ejecutor sustancial de las transacciones realizadas en el esquema por el cual la SVS formuló cargos. Y por si fuera poco, asumió como presidente de La Polar con el decidido apoyo de LarrainVial Corredores de Bolsa, que también aparece involucrada en la ejecución de operaciones cuestionadas por la SVS en el caso Cascadas.
Queda claro que no es extraño encontrar, entre los actores y operadores del mercado de capitales, vínculos de todo tipo, de amistad, académicos, familiares, políticos, de conveniencia práctica, profesionales, afinidades deportivas o intereses comerciales. Y, apelando a estas vinculaciones, la defensa de quienes han sido objeto de cargos por la SVS trata de confundir la mera existencia de vínculos comerciales, personales y de cualquier tipo con los actos ilegales que imputa la SVS a algunos de ellos. Así, según se ha sabido públicamente, ha presentado ante la SVS una larguísima lista de testigos, individualizando a 54 personas, y pide al regulador entrevistar a ejecutivos de sociedades de inversión, corredoras de Bolsa, Administradoras de Fondos de Pensiones y las bolsas de comercio. En total, más de 100 personas. Entre ellas, pide citar al Presidente de la República, Sebastián Piñera; entre los testigos, incluye a Patricio Parodi, gerente general de Consorcio Financiero, a Raimundo Valenzuela, socio de la gestora; solicita citar a José Antonio Guzmán, presidente de la AFP Habitat, y a Cristián Rodríguez, su gerente general. También solicita que declaren gerentes de inversión de otras AFP y gerentes de operaciones, auditoría y control de la Bolsa de Comercio de Santiago. Agrega en la lista de testigos al gerente general de LarrainVial, Manuel Bulnes; al CEO de BTG Pactual Chile, Alejandro Montero, y al presidente de Tanner Corredores de Bolsa, Cristián Araya, quien antes fue ejecutivo de Banchile, al director de SQM, Wayne Brownlee, ejecutivo de la canadiense PCS; a su abogado Darío Calderón; al ex superintendente de Valores y Seguros, Alejandro Ferreiro, y propio presidente de La Polar, César Barros.
Esta defensa, que pareciera confusa, está orientada a dilatar el proceso, pero por sobre todo a confundir las actuaciones de los ejecutivos cuestionados por la SVS (el controlador de las sociedades cascadas, sus “socios instrumentales”, sus ejecutivos de confianza, y otros involucrados) con la conducta corriente de otros agentes del mercado de capitales, afirmando que las operaciones cuestionadas responden a “usos habituales”, “prácticas comunes”, en que “todos los actores del mercado” han participado.
La defensa planteada por los ejecutivos cuestionados es, por decir lo menos, inaceptable, por la sencilla razón de que las malas prácticas corporativas que se les imputa son “intrínsecamente perniciosas” y es irrelevante el que “todo el mundo” las practique, pues esto no las hace válidas ni justas, ni éticamente admisibles, debiendo entenderse que, para estos efectos, al hablar de “todo el mundo” y de “prácticas habituales”, la defensa de quienes son objeto de cargos por la SVS pretende implicar a todos quienes, participando en el mercado de capitales, han tomado decisiones sobre el patrimonio ajeno, sosteniendo que actúan del mismo modo que ellos lo han hecho.
Toda la normativa regulatoria busca maximizar la trasparencia del mercado de capitales, evitar los conflictos de interés, los cruces de información y, en general, los comportamientos que alteren la transparencia del mercado de capitales y la justa repartición de las utilidades de acuerdo a las reglas del mercado. Por esa razón se regulan los vínculos entre empresas, entre personas, en la legislación vigente sobre sociedades anónimas, mercado de capitales, valores y seguros, oferta pública de acciones, quiebras, y numerosas otras normas y reglamentos. Por consiguiente, no es lícito sostener que los cargos efectuados por la SVS carezcan de sustento por tratarse de un comportamiento habitual de los operadores del mercado de capitales.
Con respecto a las operaciones cuestionadas por la SVS en el “caso Cascadas”, lo que motiva el cuestionamiento y fundamenta los cargos, no son exclusivamente las vinculaciones existentes entre quienes intervinieron en las operaciones cuestionadas, ni la estructura societaria que permite a Ponce Lerou controlar SOQUIMICH SA. por medio de las cascadas. Lo que se sostiene es que tales operaciones, y vínculos entre quienes son objeto de la formulación de cargos, se configuraron violando la normativa legal en perjuicio de los accionistas minoritarios. Se imputa que quienes participaron en tales operaciones pusieron su experticia, sus vínculos y sus acciones al servicio y beneficio del accionista mayoritario, y no al servicio de todos los accionistas, consumando una expropiación de valor a los minoritarios, en operaciones que “se hacían calzar” con las formalidades exigidas por la normativa vigente. Es de notar que el concepto “expropiación de valor”, en términos vulgares, puede denominarse lisa y llanamente despojo de patrimonio, sólo que la forma de materializarlo es tan sofisticada que merece un nombre más elegante.
La propia modernización del mercado de capitales, impulsada en gran medida por el sistema de capitalización individual de las AFP, y las incontables medidas de la autoridad en orden a que los ahorrantes ingresen al mercado de capitales –fenómeno creciente en nuestro sistema–, deben implicar un “cambio de switch”, porque los actores del mercado de capitales dejaron de ser un grupo de privilegiados que apostaban sus propias fortunas en un exclusivo club llamado Bolsa de Comercio. Hoy por hoy, la fortuna acumulada que se transa en el mercado de capitales pertenece a mucha gente y, por esa razón, las “pasadas rentables”, a costa del patrimonio de terceros, o la mera sospecha de que ellas existan, constituyen una señal de alarma inmediata, deben ser investigadas a fondo y erradicadas drásticamente.
Los principales interesados en que esto ocurra son quienes, por sus conocimientos, habilidades y capacidades personales, tiene la responsabilidad y el privilegio de operar en el mercado de capitales, que –como es dicho– es administrando patrimonio de terceros, y que en una buena parte es patrimonio de los trabajadores de Chile.
Por esta razón, es importante que las declaraciones de los testigos de la defensa de Ponce Lerou, sus ejecutivos, socios instrumentales, y de los profesionales que asumen su defensa, inclusive, sean cuidadosamente examinadas. No vaya a ser que, al citar como testigos a las personas señaladas, la defensa esté tratando de obligar a una especie de defensa corporativa, haciendo verdad el adagio de que “entre bueyes no hay cornadas”, y esto no debe ocurrir, pues “cuando el río suena es porque trae piedras”.
Manuel Sotomayor Nieto
Abogado PUC
Diplomado en Gobierno Corporativo U. de Chile
