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Integración de los derechos humanos al Derecho de Familia en el nuevo Código Civil y Comercial argentino

por 19 septiembre, 2015

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El 1 de agosto del año 2015, entró en vigencia un nuevo Código Civil en Argentina, el que viene a reemplazar el desactualizado código civil del jurista Vélez Sarsfield, que estuvo vigente desde 1869. Para contextualizar, nuestro Código Civil, el de Bello, tiene 158 años e inició su vigencia en 1857.

Pues bien, hace unos días tuvimos la oportunidad de escuchar a la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci, impulsora y coeditora de este nuevo código, quien explicó el proceso de su creación, su visión integradora de normas del sistema internacional y constitucional, como también, su misión de regular la realidad y hacerse cargo de los efectos de la misma. Mientras la escuchábamos, no pudimos sino sentir admiración por el país vecino y desesperanza por el nuestro.

 En Chile aún tenemos una constitución en que prima la propiedad por sobre la persona, en Chile todavía existe la sociedad conyugal como régimen patrimonial por defecto, en Chile habrá categorías de familia distintas (AUC y matrimonio), en Chile hay hijos concebidos por lesbianas mediante técnicas de reproducción asistida sin derechos y en Chile hay que esperar años para divorciarse, entre otras circunstancias.

Luego de explicar el sistema de comisiones que estuvo a cargo de la redacción del anteproyecto de este nuevo cuerpo legal, la doctora interpeló a la audiencia preguntando ¿Por qué en un auto es más grande el parabrisas delantero que el espejo retrovisor? Ante el silencio, sonrió y explicó que, para la redacción de este nuevo Código, se tuvo como premisa que el pasado nunca puede ser tan relevante para la continuación del camino, como lo es el futuro, desde lo que ya existe. Quiso significar que las leyes no son eficaces, sino en cuanto admiten las situaciones que existen y tratan sus consecuencias para el futuro.

Para ello y según explicó, resultó indefectible que el nuevo articulado estuviera impregnado de los derechos humanos, contenidos tanto en su Constitución, como en los Tratados Internacionales, incorporando, además, una norma de interpretación que nos dejó impresionadas. El artículo 1 del nuevo Código ordena que: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte”. En otras palabras, la interpretación que se haga del nuevo Código para su aplicación, debe armonizar, ni más, ni menos, con los derechos humanos.

Para decirlo de forma sencilla, mientras que en Chile aún discutimos si los tratados de derechos humanos ya ratificados por Chile son vinculantes, contando para ello con operadores legislativos y judiciales que desconocen los estándares del derecho internacional, nuestro país vecino dio un salto cualitativo en su legislación civil y familiar, reenfocándola desde los derechos humanos contenidos en cuerpos normativos de la más alta jerarquía.

Y es por ello que este nuevo Código Argentino cambia la base familiar, desplazando al matrimonio y poniendo su acento en la persona humana, haciendo carne la cita del autor italiano Cesare Bianca: “El centro de interés no es más la familia sino la persona: desde esta óptica las relaciones familiares no son vistas como una suerte de conflicto entre los intereses individuales y superiores, sino como el terreno de realización de la personalidad humana”.

Por lo mismo, el divorcio ya no requiere de causales o de plazos, como tampoco de la aprobación judicial. Basta la voluntad de los cónyuges o del cónyuge para su concreción, se realiza de manera privada y sin injerencia de un tercero, priorizando así la autonomía de la voluntad y el respeto a la intimidad. Y claro ¿No es de sentido común esta nueva normativa? ¿Por qué existen causales de divorcio si en realidad el único motivo real para no continuar en matrimonio es no tener la voluntad de seguir la vida en común? ¿Por qué hay que ventilar ante un juez los problemas matrimoniales para recién poder pedir el divorcio? En el mismo sentido, la compensación económica tiene como foco impedir el enriquecimiento sin causa, lo que elimina el requisito de la culpa o culpas cruzadas.

Por otra parte el Código contempla dos estructuras contractuales para el acto fundacional de una familia, ambas accesibles para parejas del mismo o de distinto sexo: el matrimonio igualitario y las uniones convivenciales. La diferencia entre éstos es puramente cuantitativa en cuanto a derechos y deberes que considera y en ningún caso radica en impedir el acceso de las parejas del mismo sexo al matrimonio, como si ocurre en Chile. Ello repugnaría al principio de igualdad y al compromiso con los derechos fundamentales que trasunta al nuevo Código argentino, en que el Estado renunció a toda forma de discriminación hacia las personas por su orientación sexual y, por tanto, sostiene que todas las estructuras jurídico-familiares son para todas las personas y que sólo la pareja contrayente puede decidir autónomamente si su proyecto de vida en común se regirá por el matrimonio o por una unión convivencial. En nuestro país, por el contrario, la Unión Civil determina la existencia de una familia de segunda categoría legal, única a la que pueden acceder las parejas del mismo sexo.

Finalmente y como broche de oro, el nuevo Código Argentino reconoce que la existencia de la doble maternidad para las familias lesbomaternales y la doble paternidad para familias homoparentales, garantizando a los hijos e hijas de estas familias todos los derechos de filiación que les corresponden respecto de ambas madres o ambos padres, para lo cual reconoce y regula, de forma transversal y sin exclusión, un tercera forma para determinar la filiación: la realización de técnicas de reproducción asistida, la que a su vez es de libre acceso y produce los mismos efectos de la biológica y de la adoptiva.

¡Si! el nuevo Código Argentino desplaza al Estado en la toma de decisiones en materia familiar y reconoce a las personas su elección, regulando los efectos de tales decisiones y consagrando el acceso de toda persona a la familia y a la tecnología disponible para conformarla, como también, la autonomía para decidir el propio proyecto de vida y la igualdad entre familias. Entonces, ¿por qué la desesperanza?

Porque en Chile aún tenemos una constitución en que prima la propiedad por sobre la persona, en Chile todavía existe la sociedad conyugal como régimen patrimonial por defecto, en Chile habrá categorías de familia distintas (AUC y matrimonio), en Chile hay hijos concebidos por lesbianas mediante técnicas de reproducción asistida sin derechos y en Chile hay que esperar años para divorciarse, entre otras circunstancias.

Por lo mismo, en Chile tenemos el desafío de diseñar la sociedad en la que queremos vivir, pero para eso necesitamos que nuestros parlamentarios dejen de lado la autorreferencia y sus convicciones individuales y que entiendan que legislan para nosotros y nosotras, no para ellos, por lo que las reformas necesarias para un sistema jurídico sin vestigios de siglos pasados, debe respetar los derechos humanos contenidos en la Constitución de la República y en los Tratados Internacionales.

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