Proyecto de Cumplimiento Tributario: algunos comentarios y reflexiones

Es así como decidió separar el proyecto en dos: uno relativo al cumplimento de la normativa tributaria, el cual se presentó el 29 de enero, y otro que modificará la Ley sobre Impuesto a la Renta, el cual se presentaría dentro de las próximas semanas.

Este miércoles 13 de marzo se aprobó en general el proyecto de cumplimiento tributario, en forma unánime, por parte de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados, y para que se lograra esta votación, el ministro de Hacienda, Mario Marcel, y los legisladores acordaron conformar una mesa técnica para abordar los temas más conflictivos del proyecto, como son la norma general antielusiva, el denunciante anónimo y el levantamiento del secreto bancario.

Dentro de las normas que se plantea modificar se encuentran las siguientes materias que son relevantes de comentar:

1) La Norma General Antielusiva (NGA): Se propone que la declaración de abuso de la forma jurídica y la simulación la realice administrativamente el director nacional del Servicio de Impuestos Internos, cuando el Comité Antielusión –integrado por el director del SII y los subdirectores de Fiscalización, Jurídica y Normativa– establezca su aplicación. Para estos efectos se deberá citar al contribuyente, pudiendo solicitarle todos los antecedentes que estime necesarios respecto a los hechos, actos o negocios jurídicos objeto de revisión. En este contexto se crea también un Consejo Asesor Consultivo que puede emitir su opinión, a solicitud del Comité Antielusión, el cual no es vinculante, y cuyo nombramiento dependerá directamente del director nacional.

La propuesta no permite que el contribuyente efectúe sus descargos ante el Consejo Consultivo y se señala que el informe del Consejo no podrá ser público sino hasta que termine el proceso incluso judicial, cuando se hubiere interpuesto un reclamo tributario.    

Entendemos que esto debería ser corregido en las indicaciones a presentarse por el Ejecutivo, las cuales serán trabajadas con un comité técnico, aclarando que tanto el contribuyente como los tribunales deberán tener acceso al informe evacuado por el Consejo Asesor Consultivo, ya que este informe podría ser pieza fundamental para la defensa o para el análisis del caso por parte del juez.

Además, se sugiere que el nombramiento de los miembros y su remoción no sean hechos por el director nacional, de tal forma que puedan ejercer su labor de manera totalmente imparcial y sin temor.

Otro de los temas que deberían ser corregidos es la clarificación de en quién recaería la carga de la prueba a la hora de probar los actos elusivos, por lo que se recomienda que se aclare que sea el Servicio de Impuestos Internos el que deba acreditar si ha existido abuso o simulación.

2) En cuanto a las normas de relación, hoy la normativa tributaria señala que estas se aplican solo al parentesco en línea vertical (ascendiente o descendiente, o sea, abuelos, padres, nietos), bajo el supuesto de que un ascendiente podría tener mucha influencia sobre un descendiente. El proyecto de ley extiende el concepto de normas de relación a los hermanos y cuñados y parientes por afinidad. No parece razonable extender las normas de relación a hermanos y cuñados, siendo que la influencia entre estos es mucho menor que entre padres e hijos.

3) Respecto del secreto bancario, hoy el SII debe contar con la aprobación del contribuyente para levantar el secreto o reserva bancaria. De lo contrario, este debe solicitar la autorización a los Tribunales Tributarios y Aduaneros.

Por su parte, el proyecto de ley señala que el SII deberá notificar al contribuyente, el que, de oponerse, deberá reclamar al Tribunal Tributario. Desde la notificación que haga el Servicio y hasta que finalice el procedimiento de reclamo que puede iniciar el contribuyente, el banco deberá informar al Servicio sobre la “existencia de movimientos anormales o sospechosos” en las cuentas bancarias del cliente.

Cabe hacer presente que los criterios para establecer un movimiento como “anormal o sospechoso” se fijarán mediante resolución del SII.

Sobre esta propuesta, creo que el proyecto no se hace cargo de un tema relevante, esto es, cómo esta mayor facultad que se le otorgará el SII se equilibra con el derecho a la privacidad de las personas, ya que nuestra cartola bancaria refleja lo que hacemos, qué consumimos y a quién hacemos transferencias electrónicas. Es por eso que, tomando buenas prácticas de la legislación comparada, y como así lo expusieron algunos expertos en la Comisión de Hacienda, es recomendable que la propuesta de norma se corrija y se señale que la información que se solicite se limite solamente a las materias que estén relacionadas con la fiscalización tributaria, y que la información que se entregue sea agrupada en ciertos conceptos sin indicar la naturaleza específica del gasto.

4) Otra de las novedades del proyecto de ley es la introducción del denominado “denunciante anónimo”. Se propone premiar a las personas naturales que, de manera voluntaria, colaboren con investigaciones de hechos constitutivos de delitos tributarios, aportando antecedentes sustanciales, precisos, veraces, comprobables y desconocidos para el Servicio, para la detección, constatación o acreditación de estos, o de la participación del presunto infractor imputado de dichos delitos. El denunciante anónimo tendrá derecho al 10% de la multa que se aplique como consecuencia del procedimiento judicial realizado a partir de la información proporcionada. Si hubieran colaborado en la investigación distintas personas, el monto deberá ser distribuido entre todas ellas.

Respecto de esta herramienta se presenta el problema de que puede que esta no tenga los contrapesos necesarios para poder evitar situaciones de aprovechamiento y que no correspondan.  

Durante la sesión de este miércoles en la Comisión de Hacienda, el ministro recogió las observaciones que hicieron los expertos para mejorar el proyecto y, respecto de esta propuesta, mostró disposición a eliminar la recompensa, siempre y cuando se mantenga el carácter anónimo del denunciante.

5) Otra de las propuestas del proyecto tiene que ver con el 27 bis de la Ley de Impuestos a las Ventas y Servicios, que establece una devolución anticipada del IVA crédito fiscal. Hoy, las adquisiciones de activo fijo generan crédito fiscal de IVA, que puede ser solicitado como devolución por parte del contribuyente, si existe remanente de este por más de dos meses. Actualmente la ley contempla la restitución –por parte del contribuyente– del crédito fiscal por las adquisiciones de activos fijos, pero solo en el evento que de la empresa genere ventas exentas de IVA, sin perjuicio de la vía normal de devolución a través de la generación de débitos fiscales en operaciones gravadas.

El proyecto propone establecer una restitución anual y obligatoria de al menos el 10% del crédito fiscal solicitado como devolución por parte de las empresas por la adquisición de bienes de activo fijo.

Lo anterior podría generar un desincentivo a la inversión en bienes de capital y proyectos de inversión al aumentar los costos financieros y los problemas de flujo de caja para las empresas, especialmente aquellas cuyos proyectos de inversión tienen un horizonte de rentabilidad a largo plazo, sin generar ventas los primeros años o generando débitos fiscales de menor cuantía en sus inicios, por lo que se sugiere modificar la norma propuesta para que los 10 años comiencen a contarse desde que los proyectos generen ingresos.

En definitiva, la apertura del ministro Marcel a realizar modificaciones a los aspectos que generan más división a través de una comisión técnica –y la consiguiente primera luz verde a la iniciativa–, es una buena señal y una muestra de que tomando en cuenta las voces de gremios y expertos, se puede consensuar el proyecto de ley, evitando que sea rechazado.