Los humanos olvidamos, internet no

Todo nuestro derecho está construido sobre la idea de que el tiempo borra. Las acciones prescriben. La responsabilidad penal se extingue. Hay plazos máximos para comunicar una deuda y hay mecanismos para eliminar antecedentes. Ninguno de estos casos existe porque los hechos hayan dejado de ocurrir, sino que existen porque en algún momento decidimos que una persona no puede quedar definida para siempre por el que digamos fue “su peor día”. El olvido, entonces no es una falla de memoria. Es una decisión.

Internet es el único lugar donde esa decisión no rige.

Vale la pena preguntarse por qué el derecho nunca tuvo que regular el olvido de la información de una persona que se publica en medios de comunicación (hoy redes sociales también). La respuesta es que no hacía falta, ya que lo hacía el papel que la contenía. Un diario tenía un tiraje, una fecha y una vida útil de horas. Al día siguiente envolvía verduras, forraba cajones o terminaba en la basura. 

La información no desaparecía (quedaba en el archivo o la hemeroteca), pero dejaba de circular, que no es lo mismo. Para encontrarla había que ir físicamente, saber la fecha, pedir el ejemplar, buscar la página. 

El olvido entonces era parte de una ventaja del soporte material. Nunca fue una regla jurídica porque nunca hizo falta escribirla. Lo digital no eliminó la información. Hoy la nota de prensa no se deteriora, no se agota y exige poco esfuerzo para ser encontrada.

Escribí sobre esto hace un par de años y el problema se planteaba entonces como una colisión entre dos garantías constitucionales: el derecho a la honra, del artículo 19 N°4, y la libertad de informar, del 19 N°12 de la Constitución. Cuando chocan, ¿cuál se prefiere? La respuesta no esta en la ley. Había construcción doctrinal, había jurisprudencia, había proyectos que intentaban crear un “derecho al olvido”, pero sin respuesta. Sigue sin haberla. 

En Chile el “derecho al olvido” no es una categoría legal, no aparece con ese nombre en ninguna parte. Lo que cambió es otra cosa, y es más importante que el nombre. La ley a la que el propio artículo 19 N°4 remite para determinar la forma y condiciones del tratamiento de tal información es la actual ley de protección de datos personales ya que trajo un derecho de supresión con contenido real.

Y acá está lo que relevante, honra y supresión protegen a la misma persona del mismo daño, pero le exigen cosas radicalmente distintas.

Para defender su honra, alguien tiene que demostrar que la publicación le causa perjuicio. Tiene que discutir veracidad. Tiene que sostener que hubo un exceso en el ejercicio de informar. Y tiene que ganar una ponderación contra una libertad que la Constitución protege con la misma fuerza que la suya. Es un camino largo, caro y de resultado incierto.

El derecho de supresión no pide nada de eso. No exige probar daño reputacional. No exige que la información sea falsa. No exige imputarle mala fe a nadie. Solo exige que se configure alguna de las causales que el nuevo artículo 7 de la Ley N°19.628 señala.

Volvamos… cuando el soporte era físico, “mantener publicado” no era algo posible para siempre. El tiraje se agotaba solo. Hoy mantener es una conducta activa, actual y decidida por alguien todos los días. Y la ley de protección de datos tiene un nombre para eso: el almacenamiento (la conservación de datos) es una operación de tratamiento. Conservar es tratar. Y todo tratamiento se revisa en el momento en que ocurre, no en el momento en que empezó.

Entonces cambian de lugar las preguntas. Sí, se publicó legítimamente, nadie lo discute. La pregunta es otra: ¿sigue siendo lícito conservarlo?

Bajo el rótulo del olvido metemos dos problemas distintos, y la ley les da caminos distintos.

Uno es el contenido que nunca fue legítimo: la publicación falsa, la que se hizo para dañar, la exposición sin sustento. Ese caso lo alcanza la letra c) del artículo 7: datos obtenidos o tratados ilícitamente, se puede solicitar su supresión.

El otro es el clásico de la doctrina y el más difícil, la noticia que en su momento fue impecable y que envejeció mal. Nadie mintió. El hecho simplemente dejó de ser el que era. La deuda se pagó pero el registro sigue. El sumario terminó sin sanción y la nota que informó su apertura no informó nunca su cierre. La persona cumplió, siguió su vida, y el resultado de búsqueda quedó congelado.

Esto último es más frecuente de lo que parece, y tiene una lógica perversa. Los procesos avanzan; las publicaciones no. Se informa una imputación en el momento en que nada está resuelto, y después el proceso sigue su curso (se sobresee, se absuelve) sin que la publicación en internet cambie. El resultado es que se conserva de forma permanente el estado más desfavorable de una persona. Es, con precisión técnica, un dato que perdió actualidad.

Para eso está la letra d) de ese mismo artículo 7: los datos caducos. La ley los define como los que perdieron actualidad porque así lo dispuso una ley, porque se cumplió la condición o venció el plazo, o porque cambiaron los hechos o circunstancias que el dato consigna. Esa última frase es la importante, ya que no dice que el dato sea falso, ni que dañe, ni que ofenda. Dice que los hechos cambiaron. Es un criterio objetivo, y eso significa que nadie tiene que alegar su propia deshonra para pedir protección.

La honra no desaparece de esta historia, sigue siendo lo que se protege de fondo. Lo que cambia es que dejó de ser lo que hay que probar. Y la colisión de derechos fundamentales tampoco desapareció, solo se cambió de lugar, ahora vive dentro del mismo artículo 7 de la ley de protección de datos, que impide suprimir cuando el tratamiento sea necesario para ejercer la libertad de opinar e informar. La prensa no cede, y hace bien en no ceder. Pero la ley dice “necesario”, no “invocado”. El interés público no le queda pegado al hecho para siempre, se agota. Y algo que no fue noticia cuando ocurrió no se vuelve de interés público años después solo porque quedó indexado.

Queda un vacío, y es grande. La ley regula al que trata los datos y reconoce que los medios de comunicación son fuente de acceso público. Pero no dice nada del que indexa, del que decide qué aparece primero cuando alguien escribe tu nombre. Y ahí es donde ocurre el daño. La nota guardada en el sitio de un diario es archivo; la misma nota como primer resultado de búsqueda es presente. Esa distinción, en Europa, la resolvió un tribunal. Acá no la ha resuelto nadie.

Mientras tanto, el país sigue funcionando sobre una promesa que ya no cumple. Prometemos que el tiempo pasa, que las penas terminan, que los errores se pagan y después quedan atrás. Lo prometemos en una serie de códigos y leyes, pero basta escribir un nombre en un buscador para comprobar que no es cierto.

Nosotros olvidamos. Internet no. Y hasta que el derecho no se haga cargo de esa diferencia, la honra va a seguir dependiendo de un algoritmo que ordena resultados de las personas sin preguntarse cuánto tiempo pasó.