«De aquí en adelante el ejercicio de la función como Director se verá complejizada, por decir lo menos, enfrentándose a esta dicotomía de tener que optar por velar por los intereses patrimoniales de la sociedad y de todos sus accionistas, bajo pena de tener que responder de los perjuicios que pueda causar a estos si actúa con falta de diligencia».
En efecto, el nuevo artículo 100 bis del Código Tributario dispone que, para el caso que se acredite que una sociedad ha diseñado o planificado actos, contratos o negocios jurídicos que configuren abuso o simulación en materia tributaria, se aplicará una multa de hasta $53 millones a sus Directores y representantes legales que hubieren infringido sus deberes de dirección y supervisión.
Como se puede observar, sobre la base de la nueva normativa tributaria señalada, los Directores pasarían a ser una especie de fiscalizadores ad honórem del fisco, debiendo encargarse de que las sociedades de las cuales sean Directores no cometan abuso o simulación tributaria, bajo la pena de que, de no cumplir con este especial encargo del Estado, obligatorio y gratuito, serán considerados cómplices de estos actos y, por lo tanto, sujetos a multas que deberán soportar con su propio patrimonio.
En general, el Directorio, como ente colegiado, es el órgano social que detenta dentro de sus funciones la administración de la sociedad, debiendo determinar los lineamientos y estrategias conducentes al logro de los objetivos sociales, así como a la supervisión de las actividades dirigidas al cumplimiento de estos. En su función, los Directores representan tanto a los intereses de la sociedad como de todos los accionistas, y no sólo a quienes los eligieron. La propia ley señala que los Directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres utilizan ordinariamente en sus propios negocios.
El análisis que cada Director deberá realizar al ejercer su función no será tan sencillo. La propia norma tributaria viene en dificultar el entendimiento de la labor o responsabilidad que se les impone. Es la propia normativa de abuso en materia tributaria la que reconoce al contribuyente el legítimo ejercicio de la economía de opción, esto es, la aplicación del principio de buena fe y la autonomía y libertad contractuales, resguardándose la posibilidad de los contribuyentes para que, ajustándose al ordenamiento jurídico, escojan las formas jurídicas adecuadas para materializar sus negocios.
El concepto de economía de opción supone que el individuo, enfrentado a diversas posibilidades que el propio ordenamiento jurídico permite, está en su derecho de optar por la posibilidad o forma que más más le beneficie en el sentido de soportar una menor carga tributaria.
De aquí en adelante el ejercicio de la función como Director se verá complejizada, por decir lo menos, enfrentándose a esta dicotomía de tener que optar por velar por los intereses patrimoniales de la sociedad y de todos sus accionistas, bajo pena de tener que responder de los perjuicios que pueda causar a estos si actúa con falta de diligencia, o por velar por los intereses fiscales resguardados por la existencia de la normativa de abuso en materia tributaria, bajo pena de ser sujeto de una multa de aproximadamente $53 millones.
Desde ya se visualiza una tarea difícil para este ente colegiado y cada uno de sus integrantes, enfrentándose a la necesidad de definir la frontera que, para cada negocio de la sociedad, existirá entre el abuso en materia tributaria y el legítimo y obligatorio ejercicio de la economía de opción. En efecto, la economía de opción, al ser una conducta lícita que el propio ordenamiento jurídico reconoce, no constituye para el directorio una alternativa o posibilidad, sino más bien una obligación. No es factible sostener que el Directorio y sus integrantes tengan la posibilidad de no aplicar la economía de opción como sustento de sus decisiones, ya que estarían de esta forma dejando de utilizar un mecanismo lícito y necesario que permite generar un mayor beneficio al patrimonio social.
Por último, un tema no menos relevante es que, conforme a la normativa señalada, será el SII el que determinará, al menos preliminarmente dentro de un proceso de fiscalización, la infracción de Directores y representantes legales respecto de su deber de dirección y supervisión frente a la sociedad.
Claramente el legislador en este punto cometió una impropiedad, pues en ningún caso el SII es el órgano más adecuado para entrar a definir si un Director o representante legal ha cometido algún tipo de infracción a sus deberes de dirección y supervisión. Es más, esta calificación implicaría imputar al afectado una responsabilidad civil frente a la sociedad y accionistas, ya que cualquier efecto patrimonial que la sociedad pudiese sufrir por la acreditación de alguna figura abusiva tributariamente será consecuencia de que el Director, o representante legal, no cumplió adecuadamente sus deberes de dirección y supervisión.
Miguel Rencoret
Socio Tax & Legal PwC Chile
