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MERCADOS

La férrea defensa del regulador a los intereses de las AFP que lo tiene en aprietos en la Corte

por 18 junio, 2018

La férrea defensa del regulador a los intereses de las AFP que lo tiene en aprietos en la Corte
En 2017, el Consejo por la Transparencia ordenó a la Superintendencia de Pensiones que revelara documentación que contenía los movimientos que cada día realizan las AFP con los fondos de pensiones. Aunque las administradoras no apelaron a la Corte, sí lo hizo la entidad que dirige Osvaldo Macías, en defensa de los “derechos económicos y comerciales” de las entidades privadas que podían verse afectados y alegando la distracción indebida de sus funciones para negar los antecedentes. Esteban Rodríguez –el solicitante– analizó la actuación de la autoridad en otras instancias y reveló sorpresivas verdades sobre cómo esta niega una y otra vez información que permitiría transparentar el manejo de los más de 200 mil millones de dólares que acumulan los ahorros de los trabajadores.
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Esteban Rodríguez, un ciudadano interesado en conocer estos antecedentes, recurrió en 2017 a la Superintendencia de Pensiones pidiendo las “notas explicativas” de los balances diarios de las AFP. Se trata de reportes que diariamente elaboran las aseguradoras y que envían a la autoridad, la que los fiscaliza para verificar cada uno de esos movimientos. Allí están los cargos a los fondos por cualquier tipo y los abonos por ganancias o cualquier ajuste que requiera.

Allí está asimismo la información de comisiones que se pagan a intermediarios locales y extranjeros que no son públicas hasta ahora y que podrían generar polémica si se conocieran. De hecho, a las comisiones que se les pagan a estas instituciones se les conoce como comisiones fantasmas y en algún momento el Gobierno anterior de Bachelet se comprometió a modificarlas, idea que luego se diluyó.

Lo cierto es que la autoridad ha tenido requerimientos para entregar dichos antecedentes a través de la Ley de Transparencia y hasta ahora se ha negado sistemáticamente a ello. Fue el caso de la solicitud efectuada por Rodríguez, que recibió un "No" de la entidad dirigida por Osvaldo Macías.

El Consejo para la Transparencia respaldó a Rodríguez y ordenó a la autoridad entregar la información a mediados de 2017. No obstante, la autoridad hizo lo que ha venido haciendo en distintas instancias donde se le requiere información que podría involucrar las acciones que realizan cada día las privadas con los fondos de pensiones: recurrió de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones, pese a que el argumento para no entregar la información era que se podían afectar los derechos económicos y comerciales de las AFP.

El Consejo está enfrentado a la autoridad, pues pese al argumento del posible impacto a sus intereses, ninguna AFP recurrió ante el tribunal de alzada, quedando solo la superintendencia defendiéndolas, lo que es lealmente cuestionado por el Consejo.

Además, en su reclamo la autoridad sostuvo distracción indebida, pues asegura que para entregar los antecedentes requeriría 38 semanas de dedicación de un analista de la División Financiera de la entidad. Según Rodríguez y el Consejo, la distracción indebida no podía alegarla en la Corte, por lo que creen que debería ser rechazada.

“La SP invoca recién en sede de ilegalidad la causal de reserva del Art. 21 N° 1 letra c) de la LT, puesto que sostiene que entregar la información pedida implicaría distraer indebidamente a sus funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales, afectando el debido cumplimiento de sus funciones, no obstante que dicha alegación no formó parte de la controversia ante el Consejo para la Transparencia, por lo que resulta extemporánea e improcedente”, afirma el Consejo.

La vista de la causa en la Corte está suspendida desde el 15 de mayo pasado. El 24 de abril, Rodríguez ingresó un particular escrito, donde hace una ácida revisión de la actuación de la superintendencia en otras causas, y donde, sobre la base de información de Transparencia, pone en evidencia actuaciones contradictorias de la autoridad para negarse a su entrega.

Así, por ejemplo, revela que la misma información que a él le niegan, la autoridad reconoce tenerla en otras causas, al mismo tiempo que demuestra cómo la superintendencia realiza estimaciones del tiempo que le requiere recabar los antecedentes sin justificación técnica, y solo replicando las justificaciones vertidas en otro momento. Los antecedentes podrían poner en serios aprietos a la entidad encabezada por Macías si se confirma la denuncia de Rodríguez, aunque por ahora la Corte guarda silencio, el que –según algunos ligados al caso– genera sospecha a casi nueve meses de ingresado el reclamo de ilegalidad de la superintendencia.

La superintendencia rechazó las acusaciones.

“La Superintendencia rechaza categóricamente las afirmaciones e imputaciones contenidas en la presentación señalada. La solicitud de acceso a información pública a la que se hace referencia y que motivó el señalado reclamo de ilegalidad, fue atendida debidamente por la Superintendencia de Pensiones en el marco de sus atribuciones legales y dando estricto cumplimiento a lo dispuesto en la ley 20.285 y demás normativa aplicable”, señaló la autoridad, agregando que “todos los argumentos que fundan la causal de reserva invocada para que en su momento se determinara no entregar parte de la información solicitada por el requirente fueron y serán incorporados por este Servicio en la instancia procesal correspondiente”.

Super reguladora-defensora

La causa no es la única en que la autoridad se niega a dar acceso a la información. En su escrito, Rodríguez analiza en 57 páginas, desde distintas vertientes, la defensa que hace la super de la reserva de las notas explicativas de los balances diarios de las AFP.

Detecta 17 líneas de argumentos aludidos de distinta forma por la superintendencia y las AFP en varias causas. Al revisarlos confirma –tras desarrollar distintas métricas ad hoc– que una parte de las causas de reserva no siempre es defendida por las AFP y muchas veces lo hace solo la autoridad, con la concurrencia de solo algunas compañías, quitando consistencia a la conducta de ambos en los últimos años.

Entre las causas por las que alega que se afectarían las AFP está el llamado ‘efecto manada’. Refiere la entidad que, si se conociera el detalle de las carteras y cómo las van moviendo las administradoras de fondos, alguien podría replicar la fórmula y acceder así a información privilegiada para obtener retornos en el mercado.

“(…) Dicho de forma simple, resulta ingenuo pensar que en el presente, terceros acudirían en masa a jugar los mismos números del Loto o del Kino sorteados hace más de un año, para intentar ganarse el premio mayor que se sorteará la próxima semana. Tan simple situación es verificada por la mayoría de las administradoras, que no reclamaron como hecho de la causa el denominado efecto manada con ocasión de las Notas Explicativas del pasado, fiscalizadas y validadas diariamente por la Superintendencia”, señala.

La actuación de la entidad que dirige Macías llama la atención en este caso, pues el 24 de agosto de 2017 vencía el plazo para que las AFP acudieran a la Corte. El día previo, el 7 de septiembre, la superintendencia respondió al Consejo para la Transparencia respecto del fallo que había otorgado amparo a Rodríguez y ordenaba la entrega de la información.

La autoridad se niega y desliza que reclamará de ilegalidad, aunque las principales interesadas en cuidar la reserva parecerían ser las AFP. "Sin embargo, estas no acudieron a la Corte y sí la superintendencia", dice Rodríguez, y añade que es evidente que la autoridad siempre acudiría al tribunal de alzada a impedir la entrega.

Rodríguez revela que nunca fue notificado por la superintendencia de que el recurso de esta fue acogido a tramitación el 12 de octubre de 2017, aunque a la autoridad le correspondía hacerlo, y recalca que, sin embargo, notificaron al Consejo y las AFP como posibles “terceras interesadas”.

Para negar la entrega de la información, la autoridad ha alegado distracción indebida y señala que requeriría 1.512 horas hombre o el equivalente a 168 días laborales de una persona. Añade que las notas explicativas de 2002 a 2016 están en cintas magnéticas que deben ser buscadas en bodega. “Debe considerarse que la extracción desde cintas antiguas está sujeta a fallas de lectura, lo que puede aumentar el tiempo de lectura o simplemente que no sea posible leerlas. En esta tarea se está suponiendo que se cuenta con los medios tecnológicos para leer las cintas”, plantea.

“La distracción detallada por la Superintendencia no resulta baladí, por cuanto si eventualmente este reclamo resultare acogido en favor del regulador, entonces igualmente ningún otro órgano del Estado podría acceder a esta información, porque conforme a la distracción detallada, le resultaría difícil a la propia superintendencia recuperar su data. Por otra parte, en caso de que este reclamo resulte rechazado, la distracción detallada implicaría aceptar tácitamente un impedimento material de acceso, con lo cual un eventual rechazo de este reclamo no tendría ningún efecto práctico posterior a la sentencia. En esta última situación, la superintendencia resultaría ser juez y parte respecto de la condición material de esta data, y el Consejo para la Transparencia a lo sumo podría iniciar un procedimiento administrativo que se extendería indefinidamente, y que jamás podría obligar a la entrega de la información”, responde Rodríguez.

El involucrado añade que en la causa por el recurso de ilegalidad 6392 de 2016, la superintendencia también alega distracción indebida para la entrega de otra información: el valor del patrimonio de los fondos para 2002 a 2008. Los escritos también apuntan a que la autoridad siempre ha tenido acceso a la información.

Un oficio interno de la División de Informática de la Superintendencia, de fecha 24 de junio de 2016, recomendó que generen la información requerida en “formato para planillas electrónicas, utilizando para ello la opción ‘Informe Diario Listado Balance y NE’, del sistema de carteras. Lo anterior, permitiría generar un documento electrónico con el balance diario de AFP Cuprum, para determinadas fechas.”.

Además, revela la actuación de la autoridad en otra causa (amparo del Consejo C3876-16), donde se requieren las notas explicativas de los balances diarios de las ex AFP Santa María, AFP Bansander y AFM Suma Bansander de 2005 a 2008, cuando, tras un amparo del Consejo para la Transparencia, la división financiera de la superintendencia obtuvo la información requerida en tres días. “De lo anterior, se verifica que dichas notas explicativas obran en poder de la división financiera y que no se justifica el calibre de la distracción detallada desde el N°13 en adelante de este reclamo de ilegalidad, por cuanto la información de cuatro años fue entregada en tan solo 3 días”, detalla Rodríguez.

Luego analiza los argumentos de la autoridad sobre el formato en que estaría la información, que –según la superintendencia– son cintas magnéticas.

Por oficio obtenido de la superintendencia del 8 de noviembre de 2017, esta indica que el “sistema de carteras” donde se aloja la información que a diario entregan las AFP, contiene los balances diarios y las notas explicativas y, de hecho, confirma que su formato es electrónico y, aun mas, es utilizado para la labor fiscalizadora de la división financiera.

Así lo señala textual la autoridad en un oficio del 27 de febrero de este año, donde indica que “(…) los balances diarios y las notas explicativas de los fondos de pensiones se encuentran disponibles en el sistema de cartera a contar del 1 de agosto de 2002…”

Rodríguez logra demostrar que en su recurso de ilegalidad la superintendencia hizo el cálculo de las horas hombre que requeriría entregar los antecedentes, simplemente multiplicando por dos los cálculos hechos por la División de Informática para una causa de un año antes (recurso de ilegalidad 6392-2016) sobre otra materia relacionada y no a un cálculo técnico del punto. Agrega que “bajo este tipo de formalidad es que, muchas veces, el Consejo para la Transparencia debe resolver conforme a derecho los reclamos que se le presentan y en estas mismas condiciones es que la ciudadanía debe intentar ejercer control ciudadano para prevenir eventuales actos de corrupción, o intentar defender sus derechos frente a abusos del Estado, o sus privados relacionados, de lo cual se entiende que en la situación actual, el control ciudadano vía Ley de Transparencia resulta derechamente inviable, en tiempo, en recursos económicos, paciencia o en eventuales represalias, con lo cual inevitablemente viviremos los niveles de corrupción y rabia que estamos viviendo, con sus negativas consecuencias sociales que generalmente son de largo plazo y en algunos casos irreversibles”.

En el final adelanta que “este hijo de los 80, consciente de las transformaciones que hemos vivido desde aquella época, se siente privilegiado, orgulloso y agradecido de que, en su país, la ciudadanía tenga acceso directo a Ministros de un Tribunal Superior, en donde con una simple clave única, el ciudadano tiene la garantía de que al menos será escuchado, y por el mismo motivo este tercero no soslayará el tenor de los antecedentes y procedimientos que este reclamante ha promovido en sede, junto a sus AFP y receptor judicial, porque esto importaría destruir lo poco que tenemos, para sanar nuestra institucionalidad, la confianza mutua, el respeto a la Autoridad Pública, o algo más importante aún, la confianza en el derecho".

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