Gonzalo Cruzat Valdés, Abogado
La reciente condena a que fue objeto Chiletabacos de parte de la Excelentísima Corte Suprema, y la consecuente exposición pública, mediática y deterioro al que se ve expuesto una marca, cualquiera esta sea en tales circunstancias, debiera llamar a reflexión a los gobiernos corporativos de estas grandes corporaciones, sobre todo lo que diga relación al cumplimiento de la normativa, fallos y prevención de ilícitos en torno a la libre competencia.
Ciertamente, por historial, local como mundial, la industria del tabaco no está exenta de ello.
Fuertemente asediado por la OMS y otras autoridades de salud, la industria tabacalera mundial ha sido objeto de reproche por prácticas restrictivas de la competencia, con frecuencia y dureza, esta última, por incurrir en conductas propias de un cartel. Así, quienes hemos tenido la fortuna de viajar por alguno de los estados del sur-este de los EE.UU notamos los vestigios de una fuerte industria del tabaco que sufrió, claro sí, los rigores y embates de la Sherman Act, (sobre todo Carolina del Norte y Virginia), allá por los años 1911 y 1946. La primera, condenando a American Tobacco a su disolución, al parecer, objeto también de la presión del presidente de la época Theodore Rosevelt y su lucha contra los “trust”, y luego ,el año 1946, tras reincidir la misma American Tobacco, en un caso del que se ha servido la jurisprudencia antitrust americana para sancionar conductas paralelas. “No formal agreement is necessary to constitute an unlawful conspiracy….” dijo Justice Burton, sancionando en definitiva el resultado anticompetitivo por sobre los medios para llegar a él.
El caso chileno no deja de ser llamativo. Siendo más exactos, Chiletabacos, hoy British American Tobacco, goza de un patrón de conducta en materia de competencia negativo toda vez que ha sido sancionado en sentencias desde fines de la década de los 70’, como recientemente en el último decenio, la primera denunciada por un distribuidor, don Lorenzo Quintana Guajardo, y la otras respecto de su competidor, Philip Morris como del ente inquisitivo, la FNE respectivamente. Y en las 3 causas se observa un elemento en común; el ejercicio abusivo y reincidente (salvo la primera) de su posición dominante.
Lo novedoso en todo esto, y de acá lo que debiere ser objeto de análisis, a ojos del infractor, como también aplicable para otros actores en condiciones similares y en mercados distintos, es que nuestro ente sancionador le (s) exige y exigirá en adelante, y era que no, un “poco más”, a quien ostenta una posición de dominio.
En efecto, no son pocas las partes en la sentencia de 2012, causa Rol 11.968/2011, donde la Exma. Corte Suprema le exige a Chiletabacos un papel más proactivo en la prevención de ilícitos, no siendo suficiente, quizás, el que la FNE vise ciertos estándares o contratos. Así lo manifiesta la sentencia cuando sostiene que “Chiletabacos, como actor dominante de este mercado del tabaco en Chile debió prever los efectos que las nuevas cláusulas….”. O bien al afirmar que “(…) dada su condición de cuasimonopolio debió prever que (…) por lo que debía monitorear el cumplimiento que en la práctica debe darle a los contratos…” En consecuencia, el ente sancionador exige hoy un estándar superior, un saber “prever” como un saber “monitorear” que signifiquen un rol de autorregulación, siempre en la búsqueda de un papel preventivo como proactivo, más, cuando insistimos, se ostenta el poder de mercado.
En consecuencia, y analizado en su mérito, bueno sería que la industria del tabaco, en torno a la normativa antitrust, así como también otras con un fuerte poder dominante, fueran analizadas y escrutadas al interior de sus respectivos gobiernos corporativos. La autoridad hoy, en línea con otras jurisdicciones, exige un mayor control en el chequeo de normas de competencia, sobre todo de parte de los gobiernos corporativos. Pretender que la FNE lo haga no es suficiente, ya, a ojos del sancionador. El caso Chiletabacos es un ejemplo de ello.
