Suele suceder que en los oligopolios, las decisiones de las empresas se encuentren afectas o determinadas por el actuar de las otras firmas que participan de dicho mercado. Bajo este escenario, los agentes toman decisiones considerando la conducta de su competidores, o bien de quien ejerce el rol relevante. Se genera así una cierta interdependencia oligopólica, muy parecida a un paralelismo conductual, que raya, a mi juicio, en lo ilícito cuando este es permanente, a sabiendas y duradero en el tiempo, con el consabido daño a la competencia y, en definitiva, a los consumidores.
Esta opacidad, que no es otra que el consenso habido entre competidores para no competir sino que convivir, causa un enorme daño a nuestra economía. No existe esa crueldad que bien describe el señor Fiscal Nacional Económico en una entrevista al diario El Mercurio el pasado domingo, cuando dice que entre los competidores debe haber poca solidaridad, sin que ello signifique deslealtad.
De eso se trata la competencia. No practicarla significa no entenderla, u omitirla, atribuible, en gran parte, a la falta de cultura competitiva enquistada en ciertos sectores, algunos que, de buena fe, creen en compartir el mercado y otros que, de mala fe, incurren en infracciones monopólicas. El problema está en que el daño a la sociedad toda es similar, tanto a nivel de competidores como aquellos que están en la línea de producción, léase proveedor, destinatario final del producto, o sencillamente, consumidores. Y el ilícito es el mismo.
Ahora bien, esta opacidad oligopólica, o inmovilismo competitivo, plantea enormes dificultades para probarse, toda vez que existe una delgada línea roja entre aquel paralelismo consciente y la práctica colusoria. No crea usted que hay un matiz muy amplio. La concertación ilícita de voluntades puede que no sea manifiesta, pero sí consensuada, admitida e, incluso, tolerada. De ahí que los indicios, o presunciones, juegan un rol relevante.
La judicatura de Estados Unidos así lo ha manifestado en algunos casos, como, por ejemplo, en American Tobacco Co. v. United States donde expresó: “No formal agreement is necessary to constitute an unlawful conspiracy. Often crimes are matter of inference deduced from acts of the person accused and done in pursuance of a criminal purpose.
Hoy, la presión sobre las empresas en orden de libre competencia será mucho mayor. El regulador, como la Fiscalía Nacional Económica, mira con atención a empresas y sectores, muchas de las cuales no saben que son escudriñadas. Sin embargo, ellas deben ser capaces de adelantarse y romper el inmovilismo, alejándose de aquella opacidad que no hace sino que delatarlas más que justificarlas. Pero ahora, y sobre todo a raíz de la exposición mediática de los casos de colusión, con una agravante: ya no pueden excusarse en la ingenuidad del Chile de hace 10 o 15 años.
Gonzalo Cruzat Valdés
Abogado
