Cáñamo, los oligopolios y la distribución de las publicaciones

«El pluralismo en el sistema informativo favorecerá la expresión de la diversidad social, cultural, política y regional del país. Con este propósito se asegurará la libertad de fundar, editar, establecer, operar y mantener medios de comunicación social». Artículo 3ÅŸ, Ley de Prensa.



En los días que acaban de pasar, hemos escuchado con insistencia el debate sobre la publicación de la revista Cáñamo. La publicación, que se autodefine como revista de psicoactivos y cultura canábica, ha puesto en el tapete una vez más en Chile la discusión sobre libertad de expresión y sus límites. No es, sin embargo, el único punto -relativo a esta fundamental libertad- que se ha puesto sobre la mesa. Existe otro, tanto o más importante, referido a la distribución de revistas (y publicaciones) en Chile.



Como se conoce, a días del lanzamiento oficial de la revista, la distribuidora Alfa S.A. decidió -unilateralmente- no hacer entrega de ella. Dejando de lado la pregunta sobre si acaso existe o no contrato de distribución de por medio, me interesa avanzar algunas ideas sobre el oligopolio, ya no en los medios de comunicación -¿alguna duda nos cabe?- sino en la distribución de las publicaciones chilenas. Sobre lo que me interesa adelantar, brevemente, algunas ideas, es sobre la carga que la libertad de expresión impone a las empresas particulares, si es que les impone alguna.



El tema, dicho sea de paso, no es nuevo en Chile; varias publicaciones han sucumbido en sus aspiraciones de ser puestas a disposición del público cuando no encuentran distribuidoras -o sólo reciben de éstas un no como respuesta- que se encarguen de difuminar las ideas contenidas en ellas, entre los diversos puntos de ventas. Al caso de la revista de Cáñamo, agrego el de la revista Hecho en Chile, que similares problemas enfrentó hace un par de años.



Como lo señala Pedro Anguita (2005), la política de los gobiernos de la Concertación ha sido la de dejar que el desarrollo de la industria de los medios de comunicación y la de los sistemas de distribución, sea regulada por el mercado. Nos guste o no, el mercado, sin embargo, no permite que el estado del pluralismo de los medios de comunicación sea perfecto. Los mismos que son dueños de los medios de comunicación son, además, dueños de las distribuidoras.



Nada extraño sería, entonces, que esos mismo dueños, empecinados en mantener el oligopolio del mercado de los medios, impidan que nuevos medios ingresen al mismo. Actuando como verdaderas cofradías, a través de las distribuidoras tienen el poder de derribar a quien se les cruce. Dicho de otra forma, así como está el mercado de los medios hoy en día, usted podrá fundar, habilitar y desarrollar su propio medio, pero no encontrará quien lo distribuya. Ello lo llevará, a menos que ocurra un milagro -y yo no creo en ellos- a la desaparición.



Ahora bien, ¿afecta el sistema de distribución a la libertad de expresión? Permítanme ensayar dos respuestas a esta pregunta, cada una de las cuales depende del estado (fáctico) de las cosas.



Una primera posibilidad es que las distribuidoras de medios de comunicación -escritos en este caso- sean muchas y variadas, todas ellas manejadas por personas que no poseen vínculos entre sí, que no cultivan amistades ni conforman cárteles de la distribución. En un estado tal de las cosas, si usted lleva su publicación a una distribuidora y ésta le cierra la puerta en la cara, sea por la razón que sea, entonces podrá recurrir a las demás oficinas de distribución. Esa sería la respuesta que obtendría de un tribunal, si recurre a él apenas reciba el primer portazo. Este escenario, con todo, está lejos de alcanzarse en Chile. Lejos de alcanzarse en verdad, dicho sea de paso, si el mercado está de por medio.



La segunda posibilidad, y ésta, es mi impresión, es la hipótesis más cercana al estado actual de las cosas en Chile, es que no exista una variopinta gama de empresas encargadas de la distribución de los medios de comunicación, sino que, todo lo contrario, unas pocas empresas vinculadas entre sí y con los medios de comunicación que, por años, han dominado la escena nacional. En esos casos, la respuesta negativa de la empresa de distribución debe ser analizada con algo más de cuidado.



¿Afecta ello la libertad de expresión? Ello depende de la forma en que se concibe el efecto de los derechos fundamentales, entre ellos, la libertad de expresión. Hay dos formas, al menos, de concebir el efecto de los derechos fundamentales. La primera, que sostiene que éstos poseen vigencia solo para los reclamos que los ciudadanos enarbolamos en contra del Estado; la segunda, que sostiene que, además de la función antes descrita, los derechos fundamentales poseen vigencia entre particulares.



Esta segunda tesis, de origen alemán, supone la posibilidad que los particulares reclamen en el ámbito de su relaciones privadas la vigencia de los derechos fundamentales. Es decir, que los derechos fundamentales que la Constitución asegura a las personas pueden oponerse, además de al Estado (exigiéndole que adecue su actuar a ellos), a los particulares.



De allí, entonces, que suela denominársele como la vigencia horizontal de los derechos fundamentales, pues ellos -los derechos- ya no solo nos permiten exigir su contenido normativo en frente del poder superior que nos representa un Estado (eficacia vertical), además, ese mismo contenido puede realizarse respecto de aquellos que, hipotéticamente, se encuentran en un plano de igualdad con nosotros: terceros particulares (eficacia horizontal).



En un caso como el de la revista Cáñamo, para entregar una respuesta, debemos asumir alguna de las versiones del efecto de los derechos. Pero no basta solo eso; las empresas privadas, como lo es Alfa S.A., pueden ampararse en el derecho a la libertad de empresa para defender su decisión. Así lo sostuvo la Corte de Apelaciones de Santiago cuando conoció del recurso de protección que una agrupación de consumidores presentaron en contra de los canales de televisión que se negaron a transmitir los spot de la campaña sobre VIH/SIDA.



En efecto, la Corte sostuvo que los canales «se ha[n] limitado a ejercer su derecho a aceptar o rechazar los spots publicitarios ofrecidos como contenido a contratar por el emisor [y que] cabe tener presente que el derecho a la igualdad ante la ley y el derecho a la información no se ha visto afectado, en razón de que los spots publicitarios fueron emitidos por otros canales de televisión abierta».



En el caso concreto que comento, el de la revista Cáñamo, creo que para ver cuál es la exigencia que la libertad de expresión exige a los particulares, es preciso, primero, observar el estado de las cosas. Es decir, el nivel de afectación de la libertad de expresión no es el mismo en una sociedad en que existen múltiples y variadas empresas de distribución, que lo que ocurre en un lugar en que dos o tres se reparten (intencionalmente) el mercado y su acceso a él.



En un mercado plural -perfecto como gustan decir quienes creen que algo así existe- si usted y sus publicaciones son rechazados en una empresa, podrá recurrir a otra (y a otra y a otra) que satisfaga su necesidad de distribución. En un mercado limitado, ello no es posible. Lamentablemente, para saber si estamos en un mercado limitado, donde la libre competencia se afecta y, de paso, la libertad de expresión se pone en riesgo, no bastan solo las conjeturas.

Como digo, todas estas ideas, dependen, en buena medida, de las pruebas que tengamos para sostener que, en Chile, hoy en día, el mercado de las empresas de distribución no es perfecto -como no lo es el mercado- sino que está dominado por una pocas empresas que permiten (a los mismos de siempre) unas pocas expresiones. Resta todavía, pero queda para otra oportunidad, el análisis de la tesis que se sostiene sobre la libertad de expresión, la cual, sin duda, influye en la decisión de una corte. En Chile, lamentablemente, esa es una de las áreas en la que tenemos una gran deuda.



Domingo Lovera Parmo. Profesor de Derecho. Universidad Diego Portales (domingo.lovera@udp.cl).