Sin entrar en detalles técnicos, las principales medidas que según la FNE neutralizarían los riesgos que la fusión crea a la competencia en este mercado están sujetas a tantas restricciones que su efectividad resulta más que dudosa.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDCL), a raíz de una consulta de la organización de consumidores Conadecus, decidió suspender el proceso de fusión de las aerolíneas LAN y TAM, para realizar un detenido análisis de la operación. Cabe saludar esta decisión pues el camino alternativo desarrollado por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) esto es, establecer un “Acuerdo Extrajudicial” con LAN, presenta deficiencias que de haberse aprobado podría haber dado paso, sin mayor estudio, a una operación cuyas consecuencias podrían impactar negativamente en este mercado sujeto ya, desde hace tiempo, a altos niveles de concentración y comportamientos anticompetitivos por parte de la empresa aeronáutica.
Con fecha 18 de agosto, la FNE inició, de oficio, la investigación Rol N° 1738 – 10 FNE, con el objeto de:
“Contar con evidencia respecto de la extensión de los riesgos que en definitiva se identifiquen y si las eventuales eficiencias generadas por la operación reúnen los requisitos necesarios para considerarlas un contrapeso de los riesgos detectados, y de lo contrario, determinar las distintas medidas que pudiesen aplicarse, en caso que fuesen necesarias para morigerar eventuales riesgos para la libre competencia generados por dicha operación” (FNE – LAN, 2011).
El acuerdo extrajudicial, se limita a detallar medidas a que se comprometería LAN y que a juicio de la FNE neutralizarían los riesgos para la competencia, que representa la operación. Aún cuando la elaboración del acuerdo habría requerido mucho tiempo, su análisis deja en evidencia algunas deficiencias que es necesario destacar:
[cita]No aclara tampoco el documento cuál fue el mercado relevante que la investigación determinó para realizar el análisis. Su atención se centró principalmente en la ruta Santiago-Sao Paulo. No se percibe un análisis detallado de otras rutas internacionales.[/cita]
1. Se sostiene que la FNE realizó una extensa investigación respecto del mercado de la aviación comercial. Se señala también que se recopiló amplia información sobre experiencias internacionales de fusiones de aerolíneas. No obstante, el acuerdo extrajudicial no presenta las conclusiones de esos análisis. Más aún, en aras de la transparencia sería muy importante que la opinión pública y los usuarios de estas compañías pudieran acceder a la documentación relevante, excluyendo sólo aquellas cuyo conocimiento afecte, ilegítimamente, la posición competitiva de las empresas involucradas frente a sus competidoras.
2. En el documento, la FNE no fundamenta la conclusión implícita del análisis realizado de que el proceso de fusión no representa una amenaza global a la competencia en este mercado y por tanto, que no cabe establecer un procedimiento frente al TDLC tendiente a rechazar la fusión.
3. No existe una evaluación de los mercados ni de la posición que ocupan los operadores que se fusionan, en cada uno de ellos. Menos aún existen consideraciones respecto de los efectos de la fusión en cada uno de los mercados involucrados. Se sabe, por ejemplo, que LAN intentó entrar en el mercado brasileño. En tal sentido, desde el punto de vista del mercado de ese país, la fusión elimina la posibilidad de que con una eventual entrada de LAN a Brasil, se fortalezca la competencia a TAM en ese mercado. Del mismo modo, es plausible pensar que TAM, de no fusionarse con LAN, podría en el futuro entrar en el mercado chileno, viabilizando así una competencia más importante que la que existen en la actualidad y que explica, probablemente, las altas tarifas que imperan en el mercado nacional.
4. No se detalla en el análisis cuáles son las ganancias de eficiencia que justifican esta operación y si efectivamente, constituyen un contrapeso respecto de los riesgos que esta implica.
5. No aclara tampoco el documento cuál fue el mercado relevante que la investigación determinó para realizar el análisis. Su atención se centró principalmente en la ruta Santiago-Sao Paulo. No se percibe un análisis detallado de otras rutas internacionales en que por la posición dominante de ambas aerolíneas en los mercados de Brasil, Argentina, Chile, Perú y Ecuador una situación relativamente competitiva en la actualidad pueda dar paso luego de la fusión a estructuras cuasi monopólicas. Es de máxima importancia para la competitividad nacional y la incidencia de los emprendedores nacionales en los países de la región, contar con medios de transportes con precios competitivos.
6. La FNE reconoce que, en el curso de la investigación respecto del proceso de concentración, ha detectado riesgos desde el punto de vista de la libre competencia, que considera necesario cautelar en caso que la operación se materialice. No obstante, el acuerdo no explicita dichos riesgos sino que sólo detalla las medidas acordadas con LAN para neutralizarlas. De esta forma, la opinión pública no puede evaluar si las medidas son suficientes para neutralizar los riesgos que la propia FNE ha identificado.
7. Llama la atención que la FNE no haya convocado a ninguna asociación de consumidores a presentar su punto de vista. Contrasta esta situación con actuaciones anteriores de la propia institución.
8. No disponemos de la lista de personas e instituciones que la FNE convocó para realizar su análisis. En informaciones de prensa (La Tercera, 6 de febrero 2011, Negocios p. 5) se indica que se “pidieron informes a autoridades del sector, como la Dirección de Aeronáutica Civil (DGAC) y la Junta de Aeronáutica Civil (JAC), agencias de viaje, competidores locales como Sky Airline y Pal, el concesionario del aeropuerto de Santiago, SCL, operadores logísticos como DHL y la consultora McKinsey”. Más allá de que se trata de instituciones cuya opinión resulta imprescindible cabe señalar que: a) contra la JAC se interpuso un requerimiento para modificar las bases de licitación de frecuencias aéreas por estimar la propia FNE, que favorecían al operador dominante (TDCL, Sentencia N° 81/2009) b) respecto del concesionario del aeropuerto de Santiago, es importante recordar que la literatura ha dejado en evidencia la dependencia que existe entre el operador de un aeropuerto y su principal usuario. A contrario sensu se echan de menos consultas con entidades públicas como es por ejemplo el Sernac. En suma, al menos por la información disponible los actores consultados parecen insuficientes.
9. Finalmente, y sin entrar en detalles técnicos, las principales medidas que según la FNE neutralizarían los riesgos que la fusión crea a la competencia en este mercado están sujetas a tantas restricciones que su efectividad resulta más que dudosa.
