Opinión
Esta ganancia monumental se generaría al hacer uso Cuprum de un beneficio tributario, denominado goodwill. Es decir, comprar caro lo que cuesta menos para recibir beneficios del Estado. La AFP Cuprum lo reconoce en enero del 2015, cita textual informe a SVYS, “haciendo uso de un beneficio incluido en la Reforma Tributaria de 2014”.
El Mostrador ha sido uno de los pocos medios que ha informado de manera amplia y plural sobre este tema, que es muy relevante para Chile, ya que afecta normas constitucionales, legales y éticas. La “Operación de Cuprum” le reportaría daños al país cercanos a los 130 millones de dólares y la de Provida, sería aún más dañina: 280 millones de dólares. Por estas “operaciones” el Estado chileno, es decir, los 17 millones de habitantes, arriesgamos dejar de percibir 410 millones de dólares si no se pone atajo a esta situación.
La posición de la ministra del Trabajo, Ximena Rincón, nos parece oportuna y ajustada a la Constitución y a la ley. Sólo discrepamos en dos cuestiones: una, que debe dejarse sin efecto la creación de la AFP ideológicamente falsa, y dos, que se le debe pedir la renuncia a la superintendenta de Pensiones y sumariar a los que hayan coparticipado en una colusión para afectar los derechos del Estado de Chile.
La Cámara de Diputados con acuerdo unánime creó una Comisión Investigadora que está ya realizando su trabajo. Los diputados de la DC, la fuerza mayoritaria de la NM, han acordado pedir la renuncia de la superintendenta.
En general, se ha informado ampliamente de los escándalos de Penta y Soquimich porque ellos se refieren a acciones delictuales y antiéticas. Ese asunto merece esa atención, no solo por la cuantía, sino que, principalmente, por las infracciones a la ética y a la ley, cometidas por políticos y empresarios. Pero en cuanto al monto de lo cuestionado, hasta ahora, tanto Soquimich como el SII, coinciden en que alcanza unos 15 millones de dólares. Casi 30 veces menos que lo comprometido en las acciones emprendidas por los dueños de Cuprum y Provida. Sin embargo, el tratamiento noticioso es claramente inferior en este caso. ¿Por qué? Aprovecho este espacio para precisar hechos, mencionar algunas normas jurídicas y entregar opiniones fundadas, de manera que se facilite la opinión propia que cada lector se pueda formar.
1.- MONTO DEL DAÑO AL ESTADO CHILENO: $80 MIL MILLONES DE PESOS, cerca de 130 millones de dólares. Reconocido por Cuprum en un informe del 26.01.2015 a la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS); reconocido por la Superintendencia de Pensiones (SP) en una declaración del 15 de mayo de 2015.
2.- Esta cantidad representa casi la mitad del Patrimonio de AFP Cuprum, que era al 30 de septiembre de 2014 de M$172.737.818, equivalente US$ 287 millones, según consta en la memoria del año 2014 y en los documentos de la SP presentados a la Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados.
3.- Esta cantidad es superior a lo que ganó Cuprum el año 2014, según se lee en la memoria 2014 de esa AFP, que señala: “Desde el punto de vista de los resultados, la utilidad del ejercicio alcanzó a $74.607 millones, $15.640 millones mayor al año 2013, lo que representa un incremento de 27%”. La utilidad de Cuprum del año 2014 equivale a más del 45% del Patrimonio indicado. ¡Qué gran negocio!
Un dato para tener presente: la rentabilidad del encaje obligación legal de las SA AFP para invertir en los Fondos de Pensiones se incrementó en 113%, en tanto que los fondos de los trabajadores rentaron, nominalmente, 15,38%; 14,56%; 15,55%; 14,23% y 12,96%. Qué abuso más grande.
4.-Esta ganancia monumental se generaría al hacer uso Cuprum de un beneficio tributario, denominado goodwill. Es decir, comprar caro lo que cuesta menos para recibir beneficios del Estado. La AFP Cuprum lo reconoce en enero del 2015, “haciendo uso de un beneficio incluido en la Reforma Tributaria de 2014” (cita textual informe a SVYS).
5.- El Ejecutivo y el Congreso Nacional coincidieron en que este beneficio tributario era negativo para el país. El mensaje presidencial anunciaba la incorporación en el Código Tributario de una Norma General Antielusión, que permitirá al SII rechazar las ventajas tributarias obtenidas mediante planificaciones elusivas y sancionar a los contribuyentes y asesores tributarios que hayan participado en su diseño. En los últimos 4 años, 21 empresas habían accedido al goodwill tributario por una fusión, y en esos actos los poderes colegisladores constataron una mala práctica: comprar una empresa en un valor demasiado inflado sólo para acceder al beneficio.
6.- Más allá de los debates que esa Reforma generó y que aún subsisten, el Congreso Nacional calificó estas conductas como abusivas y por ello se le fijó una fecha de entrada en vigencia más urgente que la del resto.
7.- El proyecto de RT terminó su tramitación en el Congreso el 10 de septiembre del 2014 y su texto se publicó en el DO el 29.09.14.
8.- El 11 de septiembre AFP Cuprum le da “un golpe” a los chilenos al enviar una petición a la SP para que esta AFP pueda fusionarse con su propietaria principal, la sociedad PIC SA. Ello se puede comprobar en los documentos oficiales de la SP.
[cita] La Cámara de Diputados con acuerdo unánime creó una Comisión Investigadora que está ya realizando su trabajo. Los diputados de la DC, la fuerza mayoritaria de la NM, han acordado pedir la renuncia de la superintendenta. [/cita]
9.- El 25 de septiembre de ese año, la SP rechaza esa solicitud por ilegal, así se lee en el Oficio N°21449 de esa fecha. Demoró 14 días corridos, en contestar una petición que era abierta y claramente ilegal. En ese oficio la SP “instruye” a los dueños de Cuprum que para aceptar su petición, deberían transformar a PIC en AFP. Eso es inaceptable.
10.- Los dueños de PIC, dueños a su vez de AFP Cuprum, le hacen caso a la SP, cuya autoridad máxima había trabajado para las empresas Penta, que fueron los que le vendieron la AFP Cuprum a PIC, y presentan el 14 de noviembre una petición para transformar PIC en AFP. El 19 de diciembre del 2015, en 20 días hábiles, la SP autoriza la creación de AFP Argentum. Según informaron en la Cámara, revisaron documentos con un total 20 mil hojas. Mil hojas por día.
11.- Una semana más tarde, el 26 de diciembre del año pasado, se presenta por Argentum y Cuprum la petición de autorización para fusionarse. Ese mismo día, Argentum logra que el SII le autorice usar el mismo RUT de AFP Cuprum.
12.- El 29 del mismo mes y año, Argentum se inscribe en la SVYS y, al día siguiente, se inscribe en la Bolsa de Comercio. El dos de enero del 2015, la SP autoriza la fusión, con efecto retroactivo al 1 de enero. Se publica en el DO el 5 de ese mes.
1.- Hay dos procesos en esta materia: uno fracasado por ilegal, la primera petición del 11.09., hecha por AFP Cuprum para fusionarse con PIC SA y el segundo, del 14.11., completado con éxito, hecho por Principal Chile Ltda., persona jurídica distinta a AFP CUPRUM para transformar a PIC SA en AFP.
2.- La fusión autorizada se hizo entre una AFP real CUPRUM, fundada en 1981, que administraba fondos de pensiones, transaba instrumentos en la Bolsa, tenía más de 600 mil afiliados, tenía oficinas, papelería, empleados, publicidad y una AFP de papel, ya que no hacía nada de lo que el artículo 23 del DL 3500 exige para ser considerada AFP. Esto es, no administraba Fondos de Pensiones, no tenía afiliados, no tenía locales, empleados ni publicidad. Incluso hoy, si los lectores visitan la página WEB de la SP, ven que allí no figura Argentum, pero sí aparece Cuprum.
I.-CONSTITUCIONALES
Las maniobras realizadas por el Grupo Principal, con la desafortunada colaboración de la SP para obtener un importante beneficio a costa de los intereses del Estado, chocan contra artículos precisos de la CPE y constituyen, además, una simulación, de acuerdo a la doctrina jurídica democrática, reflejada en el Código Civil y Penal, entre otros textos.
1.- El artículo 1° de la CPE, inciso segundo, dispone: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible”. Los impuestos que se recaudan, ayudan a cumplir esa función, cooperar para que no se paguen, es contradecir la CPE.
2.- El artículo 19 nos garantiza en su N° 20, “la igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas”.
II.-ASPECTOS LEGALES
1.- La ley 20.780, la RT, en la letra h, del numeral 15, del artículo 1, modificó el N°9 del artículo 31 de la ley sobre impuesto a la renta, cambio que regiría a contar del 1 enero de 2015, pero para que no afectara a aquellos procesos de fusión entre empresas ya existentes, se dio un plazo especial hasta el 31 de diciembre del 2005. Esa era la intención del legislador, que dictaba normas para evitar la repetición de abusos, pero que no afectaran a las fusiones reales ya iniciadas.
No hay duda de que, al momento de promulgarse y publicarse la Ley, Argentum no existía, ya que el trámite se inicia el 14 de noviembre del 2014 y su autorización de existencia, por muy sospechosamente rápida que se concediera, es de fecha 19 de diciembre y la fecha de inicio del trámite es el 14 de noviembre. La SP ha sido pertinaz en tratar de ocultar este hecho y por ello es majadera en sostener que el trámite se inició el 11 de septiembre del 2014, lo que es falso, según los documentos oficiales.
En la legislación chilena la única persona que tiene derechos antes de nacer es el feto humano, generando, entre otros valores, el económico de poder percibir asignación familiar y el derecho de la madre al permiso prenatal. Las personas jurídicas no tienen derecho alguno, mientras no nazcan a la vida del derecho.
2.- Esta interpretación se funda en que el inciso primero del artículo 23, del D.L. N° 3.500, de 1980, que señala que las AFP son sociedades constituidas con el objeto exclusivo de administrar Fondos de Pensiones y otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que establece la ley. Por su parte, el inciso primero del artículo 25, del ya citado D.L. dispone que ninguna persona natural o jurídica que no se hubiese constituido conforme a las disposiciones de esta ley como AFP podrá arrogarse la calidad de tal.
III.-Ley 18.834 Estatuto Administrativo de Empleados Públicos.
Esta norma dispone en el Artículo 55, letra k) que son obligaciones de estos trabajadores “denunciar ante el Ministerio Público, o ante la Policía si no hubiere Fiscalía en el lugar en que el funcionario presta servicios, con la debida prontitud, los crímenes o simples delitos y a la autoridad competente los hechos de carácter irregular de que tome conocimiento en el ejercicio de su cargo”. ¿Por qué la SP no informó a las autoridades del Ministerio del trabajo? ¿Por qué, actuando fuera del marco que declara respetar, la SP sigue sosteniendo que esta AFP ideológicamente falsa tiene derecho al goodwill?
Entonces, ¿por qué oficia en abril del 2015 al SII? ¿Qué le pareció raro ahora?
IV.- LA INTERPRETACIÓN DEL SII: LA ELUSIÓN ES ILEGAL
Un documento emanado del SII de fecha 04.11.2014, define que hay elusión en los casos de abuso o simulación. El abuso se refiere a arreglos artificiales, a evitar artificiosamente la carga fiscal (abuso de las formas jurídicas). Se infringe el mandato de una norma tributaria evitando la realización del presupuesto de hecho de la disposición tributaria. Específicamente menciona artificios como “una realidad que es abiertamente creada, un ‘montaje’ jurídico destinado a evitar el impuesto”.
Sostener que la elusión es “legal”, afirma el SII, es “decir que sería legal buscar mecanismos para dejar la ley sin aplicación mientras esos actos no sean ‘ilegales’. Pero ¿puede ser posible dejar sin aplicación la ley sin cometer un acto ilegal? ¿Puede legalmente evitarse el cumplimiento de una obligación tributaria?».
“La elusión implica burlar la voluntad soberana, la voluntad de todos aquellos que como ciudadanos nos expresamos a través de la ley. Sería la prevalencia del interés individual que se sobrepone a la voluntad general y al bien común. El principio de legalidad supone que los impuestos se crean por ley y los elementos esenciales del hecho gravado se encuentren establecidos por ley». El SII señala que “no es aceptable que los particulares determinen si deben o no tributar y en qué cantidad”.
