El delito que ya fracasó: la retipificación del ingreso clandestino

El 5 de mayo recién pasado, por 24 votos a favor y 20 en contra, la Sala del Senado aprobó en general el proyecto que modifica la Ley 21.325 para tipificar el delito de ingreso clandestino al territorio nacional. Más allá del cálculo legislativo, el contenido de esta iniciativa invita a la reflexión en varios planos y todos muestran que recurrir al sistema penal para sancionar el ingreso irregular no solo no resuelve un problema estructural de desplazamiento forzado, sino que genera otros problemas adicionales.

Sostenemos que esa hipótesis se apoya en cinco razones. La primera, la evidencia empírica. La entrada en vigor de la Ley 21.325, en febrero de 2022, implicó la despenalización del ingreso clandestino, al derogar el Decreto Ley 1.094 de extranjería que así lo sancionaba, y ello no impidió que bajo ese régimen se produjera el peak histórico de ingresos por pasos no habilitados.

Según cifras entregadas por la PDI a la Comisión de Gobierno del Senado, en 2020 se registraron 16.848 denuncias; en 2021, 56.586; en 2022, 53.875; en 2023, 44.235; en 2024, 29.269; en 2025, 26.275. Es decir, la curva descendente comienza (no termina) con la despenalización. Los datos chilenos muestran que la sanción penal no tiene capacidad disuasiva alguna y a la misma conclusión se puede llegar de acuerdo con estudios en Francia e Italia, que ha sistematizado Matilda Rosina.

Segunda, la dimensión institucional. Bajo el régimen del Decreto Ley 1.094, la autoridad migratoria formulaba el correspondiente requerimiento para activar la persecución penal y prácticamente de manera inmediata desistía del mismo en casi el 100% de los casos y la razón es estructural. Ni el Ministerio Público, ni los tribunales ni la autoridad migratoria, pueden invertir tiempo y recursos en esclarecer y sancionar todos y cada uno de los ingresos clandestinos, sumado esto a las dificultades probatorias que recaen casi exclusivamente sobre la confesión del propio migrante.

La Corte Suprema, el Ministerio Público y la Defensoría Penal Pública ya han advertido durante la tramitación que el proyecto puede producir el efecto contrario al buscado, dificultando las expulsiones.

Tercera razón: el problema de la señal hacia la ciudadanía. Una política criminal que no podrá aplicarse genera expectativas ciudadanas que la institucionalidad no podrá cumplir. La promesa de “mano dura” se traduce en frustración acumulada y deslegitimación de las propias agencias estatales.

La criminalización opera como dispositivo discursivo, con un carácter exclusivamente simbólico, más que como instrumento real de gestión migratoria. La expectativa de solucionar un problema a través del sistema penal, cuando la evidencia muestra que es muy seguro que ello no ocurrirá, es una estrategia demagógica que no solo conflictúa una ética democrática, sino que es peligrosa: el incumplimiento de las expectativas generadas produce una deslegitimación social del sistema jurídico, que es un efecto que la democracia no puede ni debe permitirse.

La cuarta razón es el caso comparado. Aunque Estados Unidos penaliza el ingreso irregular desde 1929, mantiene cifras de cruces no autorizados que fluctúan al ritmo de los ciclos económicos y políticos del hemisferio, no de su política penal. Allí, la criminalización produjo una industria carcelaria, muertes en frontera y un mercado de coyotaje robusto.

En quinto término, la gestión del sistema. Además de su inocuidad disuasiva, la aplicación efectiva de esta iniciativa, si llega a aprobarse como ley, será extremadamente difícil y costosa. Las regiones de Arica y Parinacota, Tarapacá y Antofagasta concentraron el 85% de los casos (más de 14 mil 500) por delitos de ingreso irregular que preveía el Decreto Ley 1.094 para el período 2012-2022, de acuerdo con información proporcionada por el Ministerio Público.

Eso da un promedio anual de 1.319 casos para cada región. Si se repone el delito de ingreso clandestino, es muy probable que vuelva a ocurrir lo mismo. ¿Están esas tres regiones preparadas para asumir esa carga de trabajo adicional, considerando que se requieren policías, fiscales, defensores y jueces? ¿Están las cárceles de esas regiones preparadas para recibir esos volúmenes de personas privadas de libertad o condenadas?

En la discusión parlamentaria no hay información que permita responder tales interrogantes, y tampoco parecen ser una preocupación para los parlamentarios ni para el Ejecutivo que lo han defendido tan entusiastamente.

Retipificar es retroceder hacia un instrumento conocido que ya fracasó. Lo que requiere la frontera norte no es más derecho penal, sino política migratoria, capacidad institucional efectiva y cooperación regional. La evidencia, esta vez, está en nuestra propia casa.