Una dictadura constitucional

El gobierno ha presentado un proyecto de reforma constitucional de seguridad, una semana después de haberlo firmado el Presidente de la República y después de que un borrador inicial del mismo circulara informalmente. A pesar de que el proyecto presentado difiere del que circuló en algunas cuestiones especialmente objetables, lo que se ha presentado es una reforma que buscar crear una dictadura constitucional.

Antes de comentar el contenido de esa reforma propuesta, no puede dejar de notarse que sabemos positivamente que la agenda de seguridad del gobierno, en su conjunto, es una agenda improvisada. El nombramiento y la remoción de la ministra Steinert dejaron en claro que, más allá de las promesas metabólicas o hiperbólicas de la campaña, el gobierno actual asumió el poder sin un diseño pensado al respecto. Lo que ahora vemos, entonces, son las manifestaciones de un plan improvisado que busca espectáculo antes que eficacia, como lo muestra por lo demás el llamado “Plan cancerbero”.

Ahora existen señales de que el Gobierno podría echar pie atrás con este proyecto, aunque esa decisión todavía no se ha materializado. Sus partidarios han celebrado esta disposición como una demostración de su carácter democrático y de apertura al diálogo. Sin embargo, lo que realmente revela es la magnitud de los problemas que contiene la iniciativa. Por eso, pese a cualquier eventual modificación, resulta necesario revisarla, al menos para dejar registro de una pretensión inicial que apuntaba a establecer una suerte de dictadura constitucional.

La gravedad del proyecto es precisamente lo que vuelve relevante el debate sobre el “iliberalismo” del gobierno de Kast. Esta discusión permite identificar hasta qué punto algunos de quienes declaran defender la “democracia liberal” están dispuestos a aplicar ese principio de manera consistente. En efecto, quienes, después de conocer la propuesta, siguen sosteniendo que no existe “ningún atisbo de iliberalismo en el Presidente Kast”, muestran una dificultad para reconocer pulsiones autoritarias cuando estas provienen de un gobierno con el que simpatizan.

Si el proyecto busca concentrar facultades excepcionales en el Ejecutivo, surge una pregunta inevitable: ¿Estarían quienes lo impulsan dispuestos a que un Presidente políticamente distinto del actual disponga mañana de esas mismas atribuciones? La respuesta parece evidente: difícilmente aceptarían que esas herramientas quedaran en manos de un mandatario de signo contrario.

Esa contradicción obliga a plantear una última interrogante: si quienes promueven estas facultades confían en que nunca serán utilizadas por un gobierno adverso, ¿Sobre qué base construyen esa certeza? Y, sobre todo, ¿Qué razones tienen para creer que el futuro político de Chile permanecerá alineado con sus propias convicciones?

Le dejo al lector la respuesta a esta pregunta. Ahora lo que me interesa es comentar parte del contenido de la propuesta de reforma constitucional, para mostrar cómo ella buscar crear una dictadura constitucional.

Las modificaciones al artículo 1: una redundancia para tapar un gaffe

Aquí la reforma es enteramente redundante. El gobierno propone modificar el texto actual, que dispone que “es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia”, de modo que ahora disponga “resguardar la seguridad nacional y la seguridad pública, dar protección a la población y a la familia”. Entre la seguridad nacional y la protección a la población está evidentemente ya incluida la idea de seguridad pública.

Quizás esta reforma está incluida para ocultar el evidente desconocimiento del texto constitucional que el Presidente mostró cuando anunció su agenda de seguridad, en que sostuvo que “por primera vez el Estado va a decir en su propia Constitución que proteger a su gente no es una opción más, sino una obligación”.

Como el inciso 5 del artículo 1 ya dispone que es deber del Estado “proteger a la población”, esta afirmación presidencial fue… enojosa. Y como eliminar toda reforma al inciso 5 sería una manera de reconocer esta gaffe, es razonable pensar que la redundancia que se sugiere tiene la sola finalidad de evitar este reconocimiento.

2. Régimen especial para condenados por crimen organizado y terrorismo

Parte del contenido del nuevo artículo 9bis propuesto es redundante y entonces enteramente innecesario. Es claro que no se necesita una reforma constitucional para que la ley, al crear un delito o modificar uno existente, le atribuya a la realización de los hechos respectivos una sanción penal. La sanción penal es por definición una afectación de derechos. Salvo casos específicos en que el texto constitucional prohíbe o limita determinadas sanciones (como la pena de muerte en el artículo 19 número 1, o la pérdida de derechos previsionales en el artículo 19 número 7h), en principio la ley puede restringir derechos como sanción penal, sujeta a un estándar común de proporcionalidad. Que el texto constitucional disponga, como quiere el gobierno, que la ley (de quórum calificado) “determinará las penas y medidas especiales” para resguardar la seguridad pública es de nuevo redundante. Lo mismo debe decirse respecto de la autorización a la ley para fijar regímenes penitenciarios diferenciados.

Lo que realmente importa en este nuevo artículo 9bis que pretende crearse es la inhabilidad de “los condenados por delitos referidos a crimen organizado y conductas terroristas” para acceder a “prestaciones financiadas con recursos públicos”, respecto de los derechos de protección de la salud (artículo 19 número 9), educación (número 10), la libertad de trabajo (número 16) y la seguridad social (número 18).

Que la ley puede restringir derechos como sanción penal, como ya está dicho, es obvio. Entonces, si esta inhabilidad que la ley puede crear es en realidad parte del contenido de la sanción penal de esos hechos, no es necesaria una regla constitucional que lo autorice. Pero la propia propuesta se refiere a una inhabilidad que dura quince años adicionales al cumplimiento de la condena que les hubiere sido impuesta a los afectados. Es decir, en la lógica del proyecto se trata de una inhabilidad adicional a la condena penal recibida. Esta inhabilidad solo puede ser entendida como una pena penal adicional a la contenida en la ley.

Ahora bien, fijar constitucionalmente penas penales es algo que repugna al constitucionalismo, y en la tradición constitucional chilena recuerda el infame artículo 8 del texto constitucional original de 1980, que hacía precisamente eso. Entonces, corresponde preguntarse por qué el gobierno cree necesario crear constitucionalmente esta pena penal adicional de suspensión de prestaciones sociales.

La respuesta es relativamente clara. El gobierno sabe que esa pena es incompatible con los derechos fundamentales, y busca fijarla en el texto constitucional con la finalidad de dejarla a salvo de impugnaciones de constitucionalidad. De hecho, la versión de esta reforma que circuló informalmente incluía precisamente una declaración constitucional de que las medidas adoptadas en virtud de lo dispuesto en este artículo no podrían ser consideradas discriminatorias. Aunque esta declaración fue eliminada del proyecto presentado, por la grosería constitucional que significaba, ella muestra el sentido de la regla todavía propuesta.

Hay también una reflexión que hacer acerca de la intensidad con la que el gobierno ha empujado la idea de que lo que ahora llama “prestaciones financiadas con recursos públicos” han de perderse como consecuencia de la comisión de un hecho ilícito o de otro modo objetable (“incivilidades”). Aquí lo que hay es algo que no se refiere a las incivilidades, conductas terroristas o crimen organizado (hay cierta ironía en esa enumeración), sino a los derechos sociales. Lo que el gobierno quiere fijar en la ley y en la constitución es la idea de que no hay derechos sociales, hay beneficios sociales, que imponen a quien los recibe un deber de gratitud cuya infracción sería el fundamento de estas inhabilidades.

3. El registro de organizaciones criminales

El proyecto propone crear “registros de organizaciones criminales”. Esto registros parecen ser de alguna importancia, porque se propone una cuidadosa regulación constitucional de su confección: el Presidente declara la inclusión en él de una organización, previo informe fundado del Ministerio Público o del Consejo de Seguridad Nacional, y esa propuesta presidencial debe ser ratificada por el Senado por dos tercios de sus miembros en ejercicio. Pero a pesar de esta aparente importancia, el proyecto no dice nada de las consecuencias del registro, salvo una frase ininteligible: que la inclusión en el registro “producirá efectos en la determinación de la responsabilidad penal de sus integrantes”. Afirmar que la inclusión en el registro producirá efectos en la responsabilidad penal de alguien sin especificar qué efectos y cómo los producirá parece enteramente vacío.

Es decir, lo que se pretende es autorización constitucional para la creación de un registro cuyos términos y consecuencias no están siquiera genéricamente sugeridas. Es un cheque en blanco constitucional. El hecho de que la decisión sea del presidente de la república con acuerdo del Senado, por otro lado, muestra el sentido político, no judicial de este registro.

4. Un nuevo estado de excepción

El proyecto también propone crear un nuevo estado de excepción constitucional, “de seguridad pública”. Esta es la reforma más significativa propuesta e implica la constitucionalización de la dictadura.

Este estado de excepción podría, conforme a lo propuesto, ser declarado unilateralmente por el Presidente de la República y podrá extenderse hasta por 120 días prorrogables por otros 120, solo después de lo cual, y para “sucesivas prórrogas”, será necesaria la aprobación del Congreso. Es decir, se trata de un estado de excepción que no requiere nada más que la sola voluntad del Presidente para regir por hasta 240 días.

En la regulación actualmente vigente de estados de excepción la necesidad de que un estado de excepción comience a regir antes de que el Congreso pueda pronunciarse es reconocida, pero la comparación con lo que se propone muestra la enormidad propuesta.

Conforme al artículo 40 vigente, el estado de asamblea y el estado de sitio han de ser declarados por el presidente de la república, con acuerdo del Congreso. El acuerdo del Congreso, sin embargo, puede tomar tiempo, y entonces el texto constitucional vigente dispone que el Congreso tiene un plazo de cinco días para pronunciarse, y que el Presidente puede aplicar el estado de excepción en cuestión inmediatamente, a la espera del pronunciamiento del Congreso. Sin embargo, mientras el Congreso no se ha pronunciado, el estado de excepción solo permite restringir el derecho de reunión.

En el caso del estado de emergencia, el presidente puede declararlo unilateralmente hasta por 15 días, prorrogables por igual término, y para sucesivas prórrogas requiere el acuerdo del Congreso. Sin embargo, el estado de emergencia solo justifica restringir (no “suspender”) el derecho de reunión y la libertad de locomoción.

Nótese: cuando es en virtud de la sola voluntad del presidente, el estado de sitio o de excepción solo puede regir por cinco días, y solo puede afectar la libertad de reunión; el estado de emergencia, por su parte, puede regir hasta por 30 días, afectando solo el derecho de reunión y la libertad de locomoción.

A diferencia de todo lo anterior, la propuesta pretende crear un estado de excepción que puede regir por hasta 240 días con la sola voluntad del Presidente, y durante ese estado de excepción el presidente podrá suspender o restringir la libertad personal y de locomoción, el derecho de reunión, el derecho de asociación, disponer requisiciones de bienes y abrir o registrar documentos y toda clase de comunicaciones.

El mensaje busca bajar el perfil a esta extraordinaria amplitud del estado de excepción propuesto, destacando que “solo podrán afectarse los derechos fundamentales expresamente indicados”, como si esto fuera algo digno de ser notado, y no una característica de la esencia de la regulación constitucional del estado de excepción. Y el mensaje no cree oportuno notar que esos “derechos fundamentales expresamente indicados”, que pueden ser no solo restringidos sino además suspendidos, forman un conjunto más amplio que el referido actualmente para el estado de sitio, y solo comparables al estado de asamblea, que es consecuencia de una guerra externa (y en ambos casos con aprobación del Congreso Nacional).

Por consiguiente la cuestión es: ¿Qué decir de un Presidente que puede, por su sola voluntad unilateral y por hasta 240 días, suspender la libertad personal de las personas e interceptar sus comunicaciones, suspender el derecho de asociación y de reunión? La palabra habitual para describir esto es “dictadura”. Las facultades que el gobierno busca para sí solo son comparables con las facultades que la disposición 24 transitoria del texto original de la Constitución de 1980 (probablemente la más vergonzosa de la tradición constitucional chilena) daban a Pinochet.