Sala cuna y titularidad de derechos: ¿una cuestión semántica?

Existe consenso público sobre la necesidad de eliminar la discriminación que hoy contempla el Código del Trabajo en materia de sala cuna, al restringir actualmente este derecho a las trabajadoras de empresas que cuentan con veinte o más mujeres contratadas. Sin embargo, esa transversalidad se ha ido perdiendo a medida que avanza la discusión sobre cómo hacerlo. La estrecha aprobación de varias normas centrales del proyecto y el rechazo de su mecanismo de financiamiento dan cuenta de una reforma que mantiene acuerdo sobre su necesidad, pero ya no sobre su diseño. 

El proyecto despachado por el Senado deja varias señales preocupantes.

La primera es el copago: si el aporte del Fondo no cubre el valor de la sala cuna, la diferencia deberá ser asumida por las familias de las trabajadoras y los trabajadores.

La segunda es la desigualdad en los estándares educativos: al sector público se le imponen mayores exigencias que a los establecimientos privados. 

A ellas se suma una pregunta que atraviesa toda la reforma: quién debe asumir efectivamente el costo y la responsabilidad de garantizar el derecho. 

Ahora bien, bajo esta frágil forma de legislar también se aprobó la indicación de las honorables senadoras Cariola, Provoste y Sánchez que estableció que los titulares del derecho a sala cuna son los niños y niñas menores de dos años, un giro especialmente relevante en la discusión. El Gobierno se opuso y formuló reserva de constitucionalidad. La controversia demuestra que estamos lejos de una discusión puramente semántica.

¿Qué implica reconocer a niños y niñas como titulares del derecho en un proyecto que modifica el Código del Trabajo?

Primero, que el derecho a sala cuna en su perspectiva educativa debe observarse desde el enfoque de derechos de la infancia, siendo inevitable preguntarse si es posible garantizar estándares educativos distintos para niños y niñas y qué ocurre cuando no existe oferta suficiente.

Segundo, se hace necesario distinguir el derecho de niños y niñas a acceder a educación de aquellas obligaciones y derechos laborales que corresponden a empleadores y trabajadores. La primera dimensión no es incompatible con la segunda.

Hoy el Código del Trabajo impone al empleador una obligación de proveer sala cuna. La reforma del actual Gobierno cambia sustantivamente esa lógica y, de forma soterrada, avanza en el desmantelamiento de esa responsabilidad, dando paso a una obligación consistente en cotizar a un fondo, cuyo incumplimiento acarrea multas y genera múltiples interrogantes.

El cambio puede parecer técnico, pero no lo es. Una cosa es que los empleadores deban proveer sala cuna, al igual que hace más de cien años, y se cree un fondo que distribuya entre todos el costo de la sala cuna. Otra muy distinta es que la necesidad de un fondo termine sustituyendo la responsabilidad del empleador y se reduzca su papel solo al pago de una cotización. Esto es cambiar la naturaleza de la obligación laboral.

Este último es el camino adoptado y el diseño del Fondo refuerza las preocupaciones. La reforma establece que cuando el empleador no esté al día en sus cotizaciones, el aporte para financiar la sala cuna debe generarse y el Instituto de Previsión Social podrá, mas no imperativamente, solicitar la restitución de esos recursos al empleador.

Sin embargo, la misma reforma establece que, si los recursos del Fondo resultan insuficientes, es el fisco el que debe cubrir la diferencia. De esta forma, en el plano laboral, más que fortalecer la responsabilidad empresarial, el diseño genera incentivos incluso para eludir.

Este cambio de enfoque del derecho laboral es el que permite además construir y generar el copago. Si el aporte del fondo no es suficiente para financiar la sala cuna, el empleador ya no tiene otra obligación que cotizar y, por lo tanto, el problema se circunscribe al ámbito privado y padres y madres deben financiar la diferencia. En resumen, es la sociedad en su conjunto que está soportando el desmantelamiento del derecho en su perspectiva laboral.

Así, una política creada precisamente para facilitar la incorporación de las mujeres al empleo puede terminar obligándolas a calcular si trabajar compensa el costo adicional que deberán pagar por el cuidado de sus hijos e hijas.

De esta forma, es vital distinguir a qué derecho nos referimos para abordar la discusión de su titularidad y la respectiva obligación que genera. Es perfectamente posible afirmar que los niños y niñas tienen derecho a recibir educación y cuidados adecuados y, al mismo tiempo, sostener que existe una obligación laboral del empleador respecto de quienes trabajan para él. Son dos dimensiones que pueden coexistir.

Hace más de cien años la sala cuna ingresó a nuestra legislación laboral porque el trabajo genera costos sociales que no pueden recaer exclusivamente sobre las familias. La regulación actual es discriminatoria y debe cambiar. Pero corregir esa discriminación no exige borrar la responsabilidad empresarial que le dio origen.

El problema no termina ahí. La reforma también profundiza una lógica de mercantilización del cuidado. El Fondo solo financia oferta privada y no puede utilizarse para el fortalecimiento de la oferta pública, la que deberá absorber una mayor demanda y mantiene la interrogante acerca de cómo extender horarios y garantizar cobertura durante todo el año, especialmente en el actual escenario de recortes presupuestarios.

El mecanismo que busca implementar la reforma puede terminar asfixiando a los establecimientos públicos, generando incentivos que amplían la oferta privada, la que podría capturar y reducir la matrícula del sector público.

En este escenario, la Cámara de Diputadas y Diputados tiene ahora la palabra y la tarea de decidir qué es exactamente lo que se pretende universalizar y, a propósito de la titularidad del derecho, determinar la correlativa obligación de los distintos actores en juego, especialmente en el caso de los empleadores.