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Reflexiones sobre la Agenda Antiabusos 2020

por 8 abril, 2020

Reflexiones sobre la Agenda Antiabusos 2020
De un tiempo a esta parte nuestra normativa como institucionalidad ha dado muestras de solvencia y madurez. Sin embargo, hay quienes piensan que todo impulso en la materia pasa por endurecer las penas y dar más facultades a la FNE, lo que no es necesariamente correcto, como tampoco darle algún tipo de prerrogativa al Ministerio Público en la materia. Esto último trae solo confusión.
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Con motivo de la Agenda Antiabusos dada a conocer hace un par de semanas, cabe reflexionar sobre algunos aspectos interesantes de debatir.

1. Histórica disputa entre la FNE y el Ministerio Público

Otrora persecutores como el actual Fiscal Nacional han manifestado, con motivo de la agenda, sus discrepancias en torno al rol que le cabe al ministerio del ramo cuando ocurren delitos tan graves como la colusión. Reparan en que la persecución penal de los mismos debiera estar radicada tanto en ellos como la FNE. El tema se ha discutido latamente, incluso ante el Tribunal Constitucional y sancionado el 2016. Pero obviando aquello, cabe preguntarse por qué el Ministerio Público insiste en conocer respecto a este tipo de delitos. Indudablemente que hay aspectos penales que pudieran caer en su zona de jurisdicción por tratarse, justamente, de un ilícito penal, pero también es cierto que el Ministerio Público carece de la especialización y conocimiento que se requiere.  Y ello es motivo más que suficiente para que el legislador le exonere, además de la falta de reserva con que históricamente trata sus investigaciones.

Es de esperar que esta agenda vaya acompañada de modificaciones e iniciativas legales que inyecten competencia en sectores, como las lideradas a nivel de la denominada Agenda de Reimpulso Económico, tales como la apertura del cabotaje naviero, portabilidad financiera y fomento de la competencia en los medios de pago, entre tantos otros, y que datan de la Agenda de Impulso Competitivo del otrora ministro Juan Andrés Fontaine, del año 2010, pero que no han logrado ver la luz aún.

En Estados Unidos, el encargado de perseguir dichos delitos es el Departamento de Justicia, a través del Departamento Antitrust, como la Federal Trade Commission en determinados casos. En dichas agencias radica la investigación, como acá lo hace, prudentemente, la FNE.

Uno puede, y en lo personal por cierto, discrepar del modo en que la FNE actúa. Pero si hay algo que cabe destacar, es el sigilo e independencia de cómo ha obrado la institucionalidad los últimos 10 años frente a todo poder del Estado, en particular del Ejecutivo, como bien lo ha tratado la literatura en la materia. Es más, tan solo recuerdo 2 casos de filtración y eso fue muy a pesar de la FNE. Un primer caso ocurrió con motivo del allanamiento de las firmas de supermercados por el año 2011, filtración que hizo que la prensa advirtiera que en paralelo iban ocurriendo los allanamientos. El otro, más reciente, ocurrió con motivo el proceso de delación compensada en el marco de la colusión del tissue, donde se filtraron al diario La Tercera aspectos de la delación de los ejecutivos. La FNE hizo una investigación interna y descartó la filtración.

Muy distinto es, por su parte, el obrar del Ministerio Público. Es más, la reserva e independencia no es un activo que haga suyo y en esto no caben dobles interpretaciones. La historia no comenzó con el "caso Penta" ni terminará con "Rancagua" en la mediática trifulca Abbott-Moya-Arias, enalteciendo a los fiscales de turno a categorías que no se condicen con un perfil acotado. Algo muy lejano al espíritu original que le imprimió al referido MP don Guillermo Piedrabuena, primer Fiscal Nacional.

2. Colusión versus actos unilaterales

Un segundo concepto a destacar es el incremento de las multas como las penas aparejadas a delitos de colusión (e información privilegiada). Sin embargo, acá sí cabe un aspecto a considerar que pasa inadvertido. Tan grave como la colusión es el abuso de posición dominante, una complacencia con la que muchas veces actúan los actores en torno al paralelismo consciente y la falta de dinamismo competitivo. Y en este punto creo que estamos al debe, pero no por falta de normas o leyes, sino porque la FNE no ha requerido o bien, cuando se hubo hecho tal requerimiento, no se sancionó por parte del TDLC.

Entonces, más que dar atribuciones intrusivas a la FNE e incrementar las multas como lo pretende la citada agenda, lo que ha faltado es un rol más activo de la institucionalidad, persecutor de la FNE, en sede de competencia –como también ante Tribunal Constitucional– y sancionador del TDLC. En otras palabras, lo que hoy existe en materia normativa es suficiente para actuar y sancionar. En eso, la Tercera Sala de la Corte Suprema ha dado señales ejemplares y potentes.

Por tanto, no debemos obsesionarnos en torno a la colusión, sino más bien entender que hay una serie de actos unilaterales que son tan dañinos como el anterior y que requieren tanta atención como este, pero que no han sido debidamente sancionados por parte del regulador, afectándose finalmente al mercado.

3. Rol del Ministro de Hacienda

Finalmente destacable es la labor del actual ministro de Hacienda, Ignacio Briones, que ha copado la agenda en torno a aspectos de libre competencia y que con un carácter sereno y ameno, instruye y enseña en los diversos foros, como medios, y hace de la competencia su eje motor, lo que finalmente trasunta en sus iniciativas legales. Algo tan loable como necesario.

Es de esperar que esta agenda vaya acompañada de modificaciones e iniciativas legales que inyecten competencia en sectores, como las lideradas a nivel de la denominada Agenda de Reimpulso Económico, tales como la apertura del cabotaje naviero, portabilidad financiera y fomento de la competencia en los medios de pago, entre tantos otros, y que datan de la Agenda de Impulso Competitivo del otrora ministro Juan Andrés Fontaine, del año 2010, pero que no han logrado ver la luz aún.

4. A modo de conclusión

De un tiempo a esta parte nuestra normativa como institucionalidad ha dado muestras de solvencia y madurez. Sin embargo, hay quienes piensan que todo impulso en la materia pasa por endurecer las penas y dar más facultades a la FNE, lo que no es necesariamente correcto, como tampoco darle algún tipo de prerrogativa al Ministerio Público en la materia. Esto último trae solo confusión.

Ahora, si bien es destacable en particular el incremento de penas y multas, también es bueno ser capaces de ver que, desde hace mucho, el entorno jurídico del DL 211 es suficiente para actuar y con rigurosidad. En ese sentido, empujar de una vez la Agenda de Reimpulso Económico, eliminando normas que confieren monopolios, es tan relevante como lo anterior.

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