Opinión
En la legislación nacional, solo el artículo 31 de Ley de Inteligencia (Ley N° 19.974) permite la utilización de agentes encubiertos sin autorización judicial ni instrucciones del Ministerio Público, bastando la resolución del jefe del organismo de inteligencia policial. La misma normativa acota que estos agentes solo pueden emplearse en actividades de inteligencia y contrainteligencia que tengan por objetivo resguardar la seguridad nacional y proteger a Chile y su pueblo de las amenazas del terrorismo, el crimen organizado y el narcotráfico. El fin de estos agentes será “obtener información y recabar antecedentes que servirán de base al proceso de inteligencia a que se refiere esta ley”. Este tipo de agente encubierto está concebido con fines exclusivamente de inteligencia, no para aportar pruebas en un proceso judicial, al igual que en España, y por tal motivo está contenido en una norma aplicable a la inteligencia militar y a la inteligencia que desarrolla la ANI.
Existe consenso en que los problemas de seguridad y orden público que han afectado recientemente y aún afectan a nuestro país, pueden abordarse de una manera más eficaz con “una mejor inteligencia”(1). Por otra parte, diversos medios de comunicación han difundido notas en que se sostiene la ilegalidad de actividades de inteligencia llevadas a cabo por las policías y, en especial, por la Dirección de Inteligencia Policial de Carabineros (Dipolcar).
El caso del Hotel Principado presenta una ocasión especial para observar cómo la inteligencia policial interactúa con otros actores del sistema penal y las dificultades que se han presentado para poder ser útil a la seguridad y el orden público.
En el caso antes señalado, el Tercer Tribunal Oral en lo Penal (TOP) de Santiago absolvió a todos los imputados del caso por el incendio de dicho establecimiento, pero los condenó por múltiples delitos de elaboración y lanzamiento de artefacto incendiario los días 12 y 14 de noviembre. Las pruebas contra los condenados consistieron en fotografías y videos tomados por personal de Carabineros de Chile que se encontraba en el lugar ocultando su identidad e intentando pasar por manifestantes. Por el contrario, la absolución del delito de incendio se debió a que la única prueba consistía en el testimonio de uno de los policías. En pocas palabras, las pruebas fijaban a los inculpados en el lugar (Hotel Principado) o sus cercanías, manipulando elementos incendiarios, sin embargo, no se pudo acreditar que ellos iniciaron el fuego.
Las defensas de los acusados reclamaron la ilicitud de las pruebas obtenidas por la policía, porque la actuación como agente encubierto no se encuentra entre aquellas que la policía puede realizar sin orden previa que autoriza el artículo 83 del Código Procesal Penal (CPP) y solo puede utilizarse previa autorización judicial para la investigación de los delitos a que se refiere el artículo 226 bis del mismo Código, fundamentalmente, delitos contra la propiedad y un caso especial de la Ley del Tránsito. Cabe señalar que la tesis que aplicaba el artículo 226 bis al caso no fue sostenida solo por las defensas de los condenados, el profesor Claudio Nash también sostuvo dicha idea en un libro dedicado al tema (). El tribunal desechó este argumento señalando que los funcionarios no requerían autorización judicial, “por cuanto se verificó en el marco de actuaciones preventivas, que no estaban relacionadas con una investigación penal ya en curso, de manera de estimarse necesaria la existencia de una instrucción general o particular o autorización judicial previa; además, actuando ante una hipótesis de flagrancia”. También –continuó el tribunal–, al regresar a la Comisaría, el 12 de noviembre, el fiscal de turno les otorgó la respectiva orden de investigar.
Por su parte, la Corte Suprema (por 3 votos contra 2), conociendo del recurso de nulidad interpuesto por la defensa, declaró ilegal la prueba obtenida el 12 de noviembre por no tratarse de las actividades autónomas de la policía que el CPP autoriza, lo que vulneraría el derecho al debido proceso contenido en el art. 19, Nº 3, inciso 6º, de la Constitución y ordenó la celebración de una nueva audiencia de juicio oral, solo respecto a los hechos de ese día, siendo válidas las condenas por los hechos ocurridos en los días posteriores, ya que se había actuado bajo el amparo de los órdenes de un fiscal del Ministerio Público.
El pasado 31 de mayo se celebró la referida audiencia y, aunque al momento de escribir estas líneas no se ha dado lectura de la sentencia, el acta de deliberación da cuenta de que se absolvió a todos los acusados por los hechos del 12 de noviembre porque la prueba no sería suficiente para inculparlos y “no por una ilegalidad pues la prueba se asume legal”.
En lo único que coinciden las tres sentencias es que el empleo de funcionarios policiales que oculten su condición de tales durante manifestaciones y tomen registros gráficos de hechos ilícitos ocurridos durante ellas, no requieren autorización judicial previa, por no encontrarse en la hipótesis del artículo 226 bis del CPP. La Corte Suprema, que terminó siendo el tribunal más exigente, solo requiere una orden de investigar genérica para validar la prueba obtenida.
Sin embargo, la decisión de la Corte Suprema fija un estándar más estricto que, por ejemplo, el Tribunal Supremo español. El artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española dispone que la Policía Judicial puede emplear agentes encubiertos solo para infiltrar actividades propias de la delincuencia organizada y previa autorización del juez de instrucción o el Ministerio Fiscal, dando cuenta inmediata a dicho juez. Sin embargo, el Tribunal Supremo español desestimó la ilegalidad de la prueba obtenida por un policía local que, vestido de civil y en labores de vigilancia ante quejas de vecinos, presenció un intercambio de drogas en un bar. El tribunal español argumenta que “no se trataba de un agente encubierto, sino de un agente que en las labores de investigación que tiene encomendadas, observó directamente la comisión de un acto delictivo. El recurrente confunde la actuación de vigilancia con lo que es la intervención de ‘agentes encubiertos’, que es la figura autorizada en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal” (ATS n° 299, de 26 de enero de 2017). Esta resolución se enmarca en una doctrina más amplia del Tribunal Supremo español que engloba estas actuaciones en la categoría de “simulaciones policiales investigadoras de corta duración (v.gr., requerimiento de droga por un agente que oculta su identidad a quien parece estar vendiéndola en una vía pública) que, según entiende generalizadamente la doctrina y unánimemente la jurisprudencia, no precisan de ese previo plácet judicial” (STS n° 835, de 6 de noviembre de 2013).
Como puede observarse, la policía chilena, de acuerdo a la Corte Suprema, se encuentra más constreñida en las labores de inteligencia preventiva que la española, ya que cuenta con una normativa más restrictiva que esta en el ejercicio de facultades autónomas (art. 83 del CPP) (3) y existen voces, como se señaló más arriba, que buscan restringirla aún más, lo que debe ser tomado en consideración a la hora de buscar equipararnos con referentes europeos en materia de inteligencia.
En la legislación nacional, solo el artículo 31 de Ley de Inteligencia (Ley N° 19.974) permite la utilización de agentes encubiertos sin autorización judicial ni instrucciones del Ministerio Público, bastando la resolución del jefe del organismo de inteligencia policial. La misma normativa acota que estos agentes solo pueden emplearse en actividades de inteligencia y contrainteligencia que tengan por objetivo resguardar la seguridad nacional y proteger a Chile y su pueblo de las amenazas del terrorismo, el crimen organizado y el narcotráfico. El fin de estos agentes será “obtener información y recabar antecedentes que servirán de base al proceso de inteligencia a que se refiere esta ley”. Este tipo de agente encubierto está concebido con fines exclusivamente de inteligencia, no para aportar pruebas en un proceso judicial, al igual que en España, y por tal motivo está contenido en una norma aplicable a la inteligencia militar y a la inteligencia que desarrolla la ANI. Estos organismos de inteligencia, al igual que su símil español –la Central Nacional de Inteligencia–, desarrollan actuaciones que, de acuerdo a la Audiencia Nacional española, “no van dirigidas a su incorporación a proceso judicial alguno, (sino que son) realizadas para cumplir las finalidades que la Constitución le otorga, atendiendo a la seguridad nacional” (4). Todo lo anterior, sin perjuicio de que la información recabada sirva para que las policías dirijan su investigación de manera más eficaz y buscando las pruebas que sí cumplan con los estándares del Código Procesal Penal.
En conclusión del caso revisado, el uso de la inteligencia policial en el caso denominado del Hotel Principado, solo fue objetado por nuestros tribunales en cuanto uno de los días en que se llevaron a cabo tareas de vigilancia por funcionarios policiales vestidos de civil, estos no contaban con órdenes del Ministerio Público, validándose la prueba de los días en que sí contaban con ellas. Además, se observa que nuestro sistema judicial es más exigente que el español respecto a las pruebas obtenidas mediante este mecanismo.
La última encuesta CEP muestra que la confianza de los ciudadanos en las instituciones ha caído de manera importante. Después de los partidos políticos y los órganos legislativos, son los Tribunales de Justicia y el Ministerio Público los que resultan peor evaluados por la ciudadanía. Nuevamente, el caso Hotel Principado puede aportar en entender este grave fenómeno social.
Los medios de comunicación, al tratar el caso que comento, han tenido una cobertura parcial e imprecisa, generando una sensación de injusticia en la opinión pública tanto para víctimas como victimarios y deslegitimando la inteligencia policial como herramienta de prevención de la seguridad y el orden público.
Al tratar la última resolución judicial que absuelve, el noticiario más visto de la televisión (5), en una nota de más de cuatro minutos, solo consignó declaraciones de uno de los absueltos en que denuncia un montaje, sin mencionar que dicha persona fue condenada por el lanzamiento de bombas molotov. Otro canal, La Red (6), dedicó diversos capítulos de distintos programas a tratar el tema, siempre con cuestionamientos a la labor policial. Un factor común fue que en todo momento se omite mencionar que, pese a que los acusados no fueron condenados por el incendio del Hotel Principado, sí lo fueron por el lanzamiento de molotov dos días después de ese hecho en el mismo lugar, generando una sensación de impunidad para las víctimas y de irregularidad judicial para los inculpados.
En definitiva, tal como sucede con el uso legítimo de la fuerza policial, no basta con tener los medios materiales para “mejorar” la inteligencia. Lo que primariamente se requiere es claridad en las reglas que aplican a los diferentes actores del sistema, de manera tal que los tribunales encargados de enjuiciar ex post el actuar policial tengan una actuar consistente y predecible. La incerteza del sentido y alcance de las reglas en el momento del juzgamiento, solo puede redundar en la inhibición futura de la autoridad policial a la hora de decidir si utiliza o no las capacidades de inteligencia que posee. Peor aún si esta incerteza se ve reforzada o directamente creada por informaciones erróneas de los medios de comunicación.
