Opinión
El garantismo, como técnica de limitación y de disciplina dirigida a determinar lo que los poderes públicos no deben decidir y lo que deben decidir, puede ser considerado el rasgo más característico, no formal sino estructural y sustancial de la democracia: las garantías tanto liberales como sociales expresan, en efecto, los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los poderes del Estado, los intereses de los débiles respecto a los de los fuertes, la tutela de las minorías marginadas o discrepantes respecto a las mayorías integradas, las razones de los de abajo respecto a los de arriba. No existe diferencia, en este sentido, entre derechos de libertad y derechos sociales.
Nuestro futuro depende de nuestra capacidad para superar la falsa dicotomía entre Estado Liberal de Derecho y Estado Social de Derecho. Esto es solo concebible teórica y prácticamente cuando el derecho es visto al mismo tiempo en su doble dimensión: la primera tiene que ver con la observancia de los procedimientos que regulan su formación y la segunda con los contenidos que las normas procuran salvaguardar, tales como el principio de igualdad y los derechos fundamentales. Una ley que viola el principio constitucional de igualdad, por más que tenga existencia formal o vigencia, puede ser inválida y, como tal, susceptible de anulación por infringir una norma sustantiva o material. Es exactamente el paradigma del Estado Constitucional de Derecho, o sea, el modelo garantista, el que instituye esa doble exigencia: por una parte, la vigencia de la norma jurídica sometida a los principios formales de su formación y, por otra, la exigencia de validez sometida a su contenido sustantivo o significado.
Con respecto a los derechos fundamentales, también es imprescindible reflexionar mucho más acerca de las importantes diferencias estructurales entre derechos/expectativas negativas y los derechos/expectativas positivas. Los primeros establecen límites a la acción de los poderes públicos y el mercado, asegurando el respeto a las libertades de las personas. Los segundos establecen obligaciones de prestaciones positivas. A este tipo de derechos pertenecen los derechos sociales. La realización de ambos tipos de derechos exige distintos tipos de garantías constitucionales, legales y financieras y marcan la conjunción entre Estado Liberal de Derecho y Estado Social de Derecho y, consecuentemente, la superación de la dicotomía entre democracia formal y democracia sustantiva.
Ferrajoli sostiene que ha dejado de ser cierto que la validez del derecho dependa, como lo entendía Kelsen, únicamente del cumplimiento de requisitos formales, y que la razón jurídica moderna sea, como creía Weber, solo una expresión de la racionalidad formal. Tampoco sería cierto que la racionalidad formal se encuentre hoy amenazada, como temen muchos teóricos, debido a la explícita consideración en la elaboración de las normas de una racionalidad material orientada a fines que caracterizan la especificidad del Estado Social de Derecho.
Todos los derechos fundamentales –no solo los sociales y las obligaciones positivas que imponen al Estado, sino también los derechos de libertad y los correspondientes a deberes negativos que limitan sus intervenciones– condicionan la validez sustancial de las normas y expresan al mismo tiempo los fines que orientan el Estado Constitucional de Derecho Moderno. Este tipo de Estado está vinculado a una definición sustancial de la democracia. El Estado de Derecho no está facultado para decidir sobre todo en materia de libertades. En cambio, el Estado Social de Derecho estaría obligado a decidir sobre varias materias concernientes a los derechos sociales, por ejemplo, los relativos a la supervivencia y subsistencia. El Estado no debería dejar de decidir sobre estas materias. En otras materias seguiría vigente la regla de la mayoría que rige en la democracia política. Esta es una especie de “metarregla” respecto a la de la democracia política. El Estado Social de Derecho refleja, más allá de la voluntad de la mayoría, los intereses y necesidades vitales de todas las personas.
En este sentido el garantismo, como técnica de limitación y de disciplina dirigida a determinar lo que los poderes públicos no deben decidir y lo que deben decidir, puede ser considerado el rasgo más característico, no formal sino estructural y sustancial de la democracia: las garantías tanto liberales como sociales expresan en efecto los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los poderes del Estado, los intereses de los débiles respecto a los de los fuertes, la tutela de las minorías marginadas o discrepantes respecto a las mayorías integradas, las razones de los de abajo respecto a los de arriba. No existe diferencia en este sentido, entre derechos de libertad y derechos sociales.
También corresponde enfatizar que –como ya se ha señalado anteriormente–, a diferencia de los derechos de libertad que asumen la forma de expectativas negativas frente a las que corresponde el deber de los poderes públicos de no hacer o prohibiciones, los derechos sociales imponen deberes de hacer u obligaciones. Su violación no se manifiesta, por tanto, como en el caso de los de libertad, en la falta de validez de actos legislativos, administrativos o judiciales que puedan ser anulados por vía jurisdiccional. Esa violación en el caso de los derechos sociales se origina en lagunas de disposiciones y/o carencias en las prestaciones que reclamarían medidas coercitivas no siempre accionables. Parte de estos problemas fueron tratados en la propuesta de nueva Constitución rechazada en el plebiscito de salida del 4 de septiembre.
En general, la calificación constitucional de estas expectativas como derechos supone la obligación constitucional del legislador de llenar las lagunas de garantías con disposiciones normativas y políticas presupuestarias orientadas a su satisfacción, además del establecimiento de otras directivas dotadas de relevancia, decisivas en la actividad interpretativa de la jurisprudencia ordinaria y sobre todo en la de los tribunales supremos. Hay que insistir en que los problemas suscitados por los derechos sociales son sobre todo de carácter económico y político, como seguramente se revelará cada vez más claramente en el nuevo debate sobre el cambio constitucional en desarrollo.
En la incomprensión de las diferencias entre estos dos tipos de derechos fundamentales, y su intrínseca complementariedad, yacen en el fondo las causas que explican la falta de concordia que hoy nos divide ante el futuro del cambio constitucional y que han sido tan exacerbadas por los distintos tipos de maximalismos que han irrumpido violentamente en la arena política.
