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SVS, gobiernos corporativos y libre competencia

por 28 abril, 2016

SVS, gobiernos corporativos y libre competencia
Hoy por hoy, y en búsqueda de mercados más transparentes como competitivos, a la SVS no le debiere ser indiferente recabar datos, oficiando a la compañías para que se pronuncien respecto de consideraciones de competencia a las que se encuentran afectas e informen del mismo. Después de todo hay un interés social en ello.
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Si por un minuto la empresa en que participo ostenta un porcentaje superior a un 50% en determinado mercado, o bien, el valor libro de la misma es muy bajo en comparación al valor bolsa, o, finalmente, la rentabilidad del negocio es exageradamente alta en consideración a la industria, ¿podría uno jactarse de lo primero, ignorar lo segundo u obviar lo tercero?

Lo razonable y prudente sería estudiar las variables indicadas desde el punto de vista competitivo porque pudiera ser que el entorno de competencia no sea el apropiado. Cuando un negocio se sustenta en un monopolio, aunque sea legal, o en barreras de entradas, legales o de facto, o no enfrenta competidores vigorosos, debe obrarse muy cuidadosamente desde un punto de vista del gobierno corporativo, si es que este existe. Ergo, a los directores como empresas fiscalizadoras o auditoras no le debiera ser, bajo punto de vista alguno, indiferente este tema, dadas las complejas responsabilidades que de ello implica.

¿Puede ignorarse lo anterior?

Nunca es grato recibir críticas a la gestión cuando lo que se busca es maximizar utilidades, y para peor, bajo un escenario en que estas se dan. Un gerente no querrá escuchar a un tercero, director o asesor, que "revuelva el gallinero" ni menos objete el modelo de gestión. Ideal para ello, existen los "yes man".

Pero lo descrito no es cumplir la obligación para lo que se comprometió un director. El deber de lealtad y fidelidad de este es justamente perpetuar el sano gobierno corporativo, no acallarlo. Ser el mejor, pero en buena lid.

De lo anterior se desprende que es necesario que los directores o asesores manejen variables de competencia. No manuales de competencia, sino que variables. Reproducir el DL N°211 en sus partes más importantes y enseñárselas a los ejecutivos de la empresa como quien le enseña a un niño a no copiar es totalmente insuficiente. "Ya, Juanito, escriba en el cuaderno 100 veces, 'no debo coludirme'", como quien es niño y castigado escribiendo "no debo copiar", es absurdo.

Un buen directorio, en cumplimiento justamente del deber de cuidado, reserva, lealtad, diligencia e información debiera ser capaz de precaver y prevenir eventuales infracciones como incumplimientos en temas de competencia. Ser capaces de ver hacia arriba, no hacia abajo. En otras palabras, dónde está la "yaya", si es que la hay, del negocio que permite a determinado actor estar en la cúspide y no ser uno más del montón. En otras palabras, ser capaces de darse cuenta si se hace uso de información sustentada en un negocio monopólico para abarcar otro mercado no regulado, si la empresa se sirve de alianzas para bloquear el acceso a terceros o bien de una posición dominante en productos transables ignorando con ello mercados o precios externos, si acaso se informa de lo anterior a las empresas auditoras, o bien, si se ostenta participación en empresas de la competencia y cómo incide esta, en fin. Finalmente, lo más importante, detectado lo anterior, qué medidas pueden adoptarse en orden a prevenir eventuales infracciones.

Las preguntas como respuestas y contingencias debieran quedar reflejadas en documentos, actas o memoria. En primer lugar, porque justamente, esa es la labor del director. En segundo lugar, porque le exime de responsabilidad civil. Finalmente, porque los accionistas minoritarios deben conocer y no ver expuesta su inversión a efectos indeseados de competencia. A no olvidar que el director se debe a la empresa, no a quien le designe.

No podemos obviar, además, que muchas empresas hoy IPSA emiten ADR o bien tienen participación afuera. Con ello, la judicatura se extiende a otras latitudes. CMPC es investigada en Perú y Colombia, así como Uruguay, por hechos de reciente data; Celulosa Arauco fue sancionada en USA por no informar adecuadamente al regulador de una compra; LAN fue multada por caso de colusión e idénticamente Sudamericana en otras latitudes, entre otras.

Rol de la SVS

A modo de anécdota, una de las pocas causas que conoció el régimen de competencia antes del DL N°211 (Ley N°13.305) durante los años 60, fue la legitimación del cartel del combustible. Así es. La Comisión de aquella época legitimó, al amparo de una "comprensión del interés público", el que Copec ostentara un 50% del mercado, Shell Chile y Esso Chile el restante en partes iguales. En el seno del gobierno corporativo de Copec durante los 70 se discutió con vehemencia aquella prebenda por las implicancias sociales de la misma.

Finalmente, y después de mucho bregar contra aquellos que estaban conformes, primó la posición de que debía competirse abiertamente.

Lo anterior lo describo para reflejar una conducta corporativa que no debiera obviarse.

Por lo mismo, hoy por hoy, y en búsqueda de mercados tanto más transparentes como competitivos, a la SVS no le debiere ser indiferente recabar datos, oficiando a la compañías para que se pronuncien respecto de consideraciones de competencia a las que se encuentran afectas e informen del mismo. Después de todo hay un interés social en ello.

Entonces, y al amparo de la transparencia, diríamos que la SVS tiene que ver con temas de libre competencia y un buen gobierno corporativo. Mientras la FNE debe liderar investigaciones de mercado y buscar sanciones para quienes infringen normas, la SVS juega un rol, debiendo velar por la transparencia e información de aquellas empresas que estén enlistadas, protegiendo con ello a los accionistas e inversionistas en general.

Gonzalo Cruzat Valdés
Abogado

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