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Libre competencia y ley del embudo

por 22 junio, 2016

Libre competencia y ley del embudo
"O privamos de facultades discrecionales a la Fiscalía Nacional Económica para perseguir penalmente la colusión o entregamos competencia para ello al que parece el órgano adecuado para litigar penalmente, el Ministerio Público. Las cuentas claras conservan la amistad. La ley del embudo protege a quienes abusan de su posición en el mercado y la debilidad de las instituciones".
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El proyecto de ley que fortalece las normas de protección de la libre competencia que estamos prontos a aprobar en el Congreso es un muy buen proyecto. Por eso cuesta tanto entender el entusiasmo con el cual el Ministerio de Economía ha respaldado la verdadera "ley del embudo" que el Senado propuso para ejercer las acciones penales que el proyecto establece.

Las virtudes del proyecto son evidentes. Fortalece la independencia de los miembros del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), mejorando el régimen de inhabilidades, crea un procedimiento reglado de control preventivo de fusiones, establece sanciones disuasivas, prohíbe la participación cruzada de ejecutivos y propiedad en empresas que compiten entre sí y facilita el acceso a la indemnización de perjuicios para los consumidores afectados por prácticas anticompetitivas.

El elemento más polémico de esta reforma, sin embargo, ha sido la reposición de la sanción penal para quienes se coludan. Quienes la defendimos desde el inicio del debate hemos exhibido la evidencia a su favor en economías avanzadas como Inglaterra, Canadá y Estados Unidos. Hemos mostrado, en la experiencia comparada, su efectividad para desbaratar carteles cuando se la combina con mecanismos de delación compensada e investigación técnica. Esto es precisamente lo que recoge el proyecto de ley que estamos aprobando: investigación de la colusión por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) como organismo técnico e independiente, consolidación y protección de la delación compensada, resolución a cargo de un tribunal independiente (TDLC) con capacidad para aplicar multas y decretar otras medidas, así como la tipificación de una sanción penal para los carteles duros.

Con todo, tan importante como lo anterior es establecer un procedimiento que haga efectiva la amenaza de persecución penal. Hacer lo contrario sería entregar patente de corso a los coludidos. El procedimiento aprobado por el Senado, respaldado por el Ministerio de Economía y rechazado en la Cámara de Diputados, encierra ese riesgo. En efecto, lo que se propone es que, pese a que la investigación ha sido desarrollada de manera técnica e independiente por la FNE, a que probablemente cuente con los antecedentes aportados por quienes se acogieron al mecanismo de delación compensada, a que la propia delación compensada ha sido ratificada y produce sus efectos y que la colusión ha sido sancionada por un organismo experto e imparcial como el TDLC, el Fiscal Nacional Económico recibe la facultad discrecional de ejercer o no la acción penal que puede emanar del ilícito. Es inexplicable.

No es cierto que la delación compensada esté en peligro. Fue protegida en el procedimiento. No es cierto que se preste para arbitrariedades o para perseguir causas irrelevantes. El tipo penal que aprobamos se refiere a carteles duros y parece extraño que existan autoridades de gobierno o senadores que señalen que no todos ellos deban ser sancionados. Si esa era su opinión, ¿para qué propusieron y aprobaron sanción penal?

Por esa razón, o privamos de facultades discrecionales a la Fiscalía Nacional Económica para perseguir penalmente la colusión o entregamos competencia para ello al que parece el órgano adecuado para litigar penalmente, el Ministerio Público. Las cuentas claras conservan la amistad. La ley del embudo protege a quienes abusan de su posición en el mercado y la debilidad de las instituciones. No resulta razonable ser cómplice de aquello.

Sergio Espejo Yaksic
Diputado

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