Si existiera la voluntad de buena fe de un gobierno para implementar la consulta indígena de acuerdo a los principios básicos de justicia procedimental que exigen los estándares internacionales, bastaría organizar un proceso de reglamentación de la consulta para sustituir el Decreto 124 por otro que cumpliera con las exigencias.
El Convenio 169 de la OIT establece la consulta a los pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (Art.6). Esta consulta es un gran avance democrático del Convenio, pues reconoce a los pueblos indígenas como sujetos de derechos y les permite decidir sobre su destino.
Esta idea tan sencilla ha sido extremadamente difícil de implementar en Chile. Desde la ratificación del Convenio en 2009 hasta ahora, todos los intentos de llevarla a la práctica han fracasado, desde el Decreto 124 hasta la “Mesa de Consenso”, instalada en Marzo de 2013.
De acuerdo a la OIT y al Relator para los pueblos indígenas, James Anaya, la consulta es un mecanismo para que los indígenas puedan incidir en las decisiones que se toman sobre su realidad. Este mecanismo se basa en el diálogo y en acuerdos acerca del contenido de las normas que dicta el Estado.
El Decreto Supremo 124 de 2009, buscó implementar la consulta, pero cercenando su forma y alcance, siendo rechazado por la gran mayoría de la sociedad civil indígena, mientras la OIT y el INDH indicaron que vulneraba los estándares internacionales.
[cita]Si existiera la voluntad de buena fe de un gobierno para implementar la consulta indígena de acuerdo a los principios básicos de justicia procedimental que exigen los estándares internacionales, bastaría organizar un proceso de reglamentación de la consulta para sustituir el Decreto 124 por otro que cumpliera con las exigencias.[/cita]
El actual gobierno se comprometió a derogar el referido decreto e instaló una “Mesa de Consenso” para elaborar el mecanismo de consulta indígena. Irónicamente, ella no ha sido capaz de producir ningún consenso legítimo sobre la consulta, debido a múltiples vicios de injusticia procedimental: por ausencia de moderador imparcial; falta de actas; metodología inapropiada y no acordada previamente; falta de representación indígena suficiente; falta de información; exclusión arbitraria de consulta de ciertos proyectos; y exclusiones de participación.
Además de quienes se restaron desde un comienzo —por ejemplo, las autoridades tradicionales autoconvocadas—, otras organizaciones se fueron retirando como Pueblos Originarios Unidos, y representantes Rapanui, Lickantay, Aymaras y Quechuas. Sólo han quedado en la mesa, dirigencias indígenas que no representan territorios, vinculadas a pequeñas organizaciones o a algunos caciques políticos, y sin respaldo académico.
En el Foro Permanente de Pueblos Indígenas de Naciones Unidas, 4 consejeros de CONADI denunciaron la ilegalidad del proceso de la mesa.
Desde la entrada en vigor del Convenio, la consulta ha quedado prácticamente sin aplicación. No han sido consultadas normas fundamentales por sus efectos en el mundo indígena: La ley de pesca, el tratado UPOV, la ley de obtentores vegetales, la de concesiones eléctricas, el DL 701 de fomento forestal. El Congreso se ha excusado de la consulta porque —después de 4 años— aún no cuentan con un mecanismo de consulta para los proyectos de normas legales que afecten a indígenas.
A nivel administrativo, se han organizado consultas como meros procesos informativos, sin asesores elegidos por los pueblos indígenas, en fechas inadecuadas para su realización, con una aceleración excesiva, y, peor aún, a veces los «acuerdos» alcanzados en esas pobres condiciones no han sido siquiera respetados. Este fue el caso de Rapa-Nui respecto del acuerdo de una reforma que limitaba la migración de continentales a la isla. El Presidente presentó posteriormente una inicación sustitutiva que hacía a un lado todos los acuerdos.
La sentencia 309-2000 del Tribunal Constitucional, que se pronunció sobre la constitucionalidad del Convenio 169, en su considerando 7 dispuso que todas las normas y leyes deben ser consultadas. No sólo su aplicación, sino que también su redacción. El deber es de los órganos que dictaban esas normas, incluso del Congreso. Señaló el Tribunal, que la consulta era un deber autoejecutable del Estado, que no se requería ley, ni decreto, ni reglamento que lo aplicara. Sólo bastaba la voluntad del Estado, de sus autoridades de cualquier nivel, sean alcaldes, intendentes, ministros, etc.
De esa manera, si existiera la voluntad de buena fe de un gobierno para implementar la consulta indígena, de acuerdo a los principios básicos de justicia procedimental que exigen los estándares internacionales, bastaría organizar un proceso de reglamentación de la consulta para sustituir el Decreto 124 por otro que cumpliera con las exigencias de:
– Inclusividad,
– Transparencia,
– Equidad e Igualdad,
– Participación,
– Empoderamiento.
– Procesos de Deliberación.
– Adecuación a los temas, los pueblos y los territorios.
– Ejecución de buena fe de los acuerdos.
Algunos podrán pensar, que el derecho a la consulta representa un obstáculo al desarrollo y que la oposición de los pueblos indígenas a los intentos descritos es desmedida. Sin embargo, los empresarios y los intereses que sustentan los proyectos que deben consultarse pueden comprender, ante los fracasos expuestos, que un marco normativo legítimo y no sujeto a los cuestionamientos que han afectado a dichos procesos, permite mayor seguridad jurídica y transparencia a sus proyectos, al conducir las demandas de los pueblos indígenas dentro de un contexto que les parezca justo y equitativo.
