Opinión
Los derechos son libertades. Hobbes, el gran jurista inglés, señala que los derechos son “la libertad de hacer algo o de abstenerse de hacerlo.” Debido a que son libertades, los derechos son prioritarios respecto de la ley que “nos ata y determina.” Hay aquí una clara oposición: los derechos son libertad, la ley es obligación. Los derechos tienen prioridad sobre la ley porque, para Hobbes, lo primero y fundamental es un estado de naturaleza asocial. No existe ahí la ley, y por ello cada individuo “tiene un derecho a todas las cosas, incluso al cuerpo del otro.”
Reconocer que el derecho de propiedad es prioritario es afirmar la libertad ilimitada para ocupar y tomar posesión de las cosas del mundo. Blackstone, otro gran jurista inglés, llega a decir que la propiedad es nuestro “dominio individual y despótico sobre una cosa con exclusión total del derecho de cualquier otro individuo.” En esta situación asocial yo soy libre para tomar posesión del mundo y las cosas mundanas sin tomar en cuenta a los otros. Esto podría describir la vida feliz de un Robinson Crusoe en su isla, donde posee prioritariamente sus derechos, sin las onerosas leyes y obligaciones que lo podrían atar de manos frente a otros.
Hay nubarrones que ensombrecen esta utopía libertaria. El mismo Blackstone tiene que admitir que resulta difícil contemplar la génesis de la propiedad, porque en su origen encontramos, como sucedió en América, “la expulsión y la masacre de inocentes e indefensos nativos.” Hobbes es aún más radical en su diagnóstico. Una situación de vida definida absolutamente por un derecho natural que se afirma con prioridad a la aparición de vínculos sociales, conduce a una inevitable situación de guerra y muerte. Como no hay leyes que puedan frenar mi pasión posesiva, la única manera de proteger mis posesiones, es invadir el espacio propio de otros, para así, reconoce Hobbes, “adquirir dominio sobre sus personas, sus mujeres, sus hijos y su ganado.”
Hobbes sirve nuevamente de guía. Reconoce que existen leyes morales que nos obligan, primero, a buscar la paz; segundo, a sacrificar nuestros derechos (a condición, claro está, que lo hagamos de acuerdo con el otro); y tercero, a cumplir lo que hemos prometido. Esta última ley moral nos obliga a respetar nuestras promesas. Esta es la fuente de la justicia, dice Hobbes
De ningún modo, piensa Hobbes, porque es mucho más provechoso no cumplir con lo prometido. Me resulta más conveniente engañar al otro, despojarlo de sus posesiones para así incrementar mi propio caudal posesivo. Para Hobbes, nuestro genio maligno, es claro que “las promesas, sin la espada pública, son puras palabras.” Es decir, la moralidad no nos sirve para detener la guerra de todos contra todos; solo la legalidad puede hacerlo. Esto hace necesario abandonar la utopía libertaria de la posesión sin límites. Más concretamente, significa tener que aceptar la autoridad de un Estado legal absoluto que nos mantenga a todos a raya.
Ese el papel que juegan las constituciones, y que nos sirven para exorcizar a Hobbes. Primero, por medios constitucionales se puede reconocer y defender nuestro derecho de propiedad. Como reconoce Arturo Fermandois, “el derecho de propiedad ha sido siempre un eje de los sistemas constitucionales del mundo” (211, en obra citada más abajo). Segundo, las constituciones limitan la acción del Estado mediante la división de sus poderes. Esto corresponde a lo que los anglosajones llaman rule of law, que se traduce como “Estado de derecho”.
Así parece ser. Nuestra Constitución de 1925 en su Art. N°10, número 10 afirma: “La Constitución asegura a todos los habitantes de la República el derecho de propiedad en sus diversas especies.” Y luego afirma la “función social de la propiedad” que comprende, entre otras cosas, lo que exige “la elevación de las condiciones de vida del común de los habitantes.” Más adelante se señala que el Estado “propenderá a la conveniente distribución de la propiedad.” Reconocer la función social de la propiedad, y la conveniencia de su re-distribución, implica haberle restado al derecho de propiedad su primacía o prioridad. Con esto nos alejamos de Hobbes y nos internamos por la senda republicana.
La Constitución de 1980 reconoce la función social de la propiedad en su Art. N°19, número 24, pero omite referencia a la redistribución y a la elevación de las condición de vida de los habitantes. Hay, además, una disposición que apunta a la prioridad ontológica de los individuos con respecto a la sociedad. Se trata del crucial Art. N°1, inc. 3, que establece: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.” Este inciso, redactado principalmente por Jaime Guzmán, en concordancia con la encíclica Mater et magistra, se opone a la doctrina clásica que concede prioridad al bien común por sobre el bien individual. Guzmán tiene aquí en cuenta la prioridad ontológica que él mismo le otorga al individuo por sobre la sociedad. Sobre esta base se puede afirmar la prioridad del derecho de propiedad y negar su carácter social. Con esto nos apartamos de la senda republicana y nos aproximamos al individualismo posesivo de Hobbes.
Arturo Fernandois, un destacado profesor de la Pontificia Universidad Católica, y actual miembro de la comisión técnica encargada de la redacción de una nueva constitución, piensa que ello es así. En su tratado Derecho Constitucional Económico: Regulación, Tributos y Propiedad (PUC, 2010), obra dedicada a Jaime Guzmán, afirma: “la Constitución actual contiene germen de contradicción,” pues la Comisión Constituyente “estimó procedente mantener… la función social de la propiedad. Al usar esta técnica sin profundizar en la real compatibilidad constitucional de las categorías que crea y mantiene, el constituyente da lugar a severas contradicciones en el texto definitivo” (310). Concluye Fernandois: “La función social no se aviene en armonía con el resto de los principios de la Carta de 1980” (316).
Hay que notar también que Fernandois reconoce que el antecedente “más directo” del pronunciamiento militar de 1973 fue “el deterioro del derecho de propiedad” (212). La intención fundacional de la Comisión Constituyente y del DL N°128 [por el que Pinochet y la junta se arrogaron el Poder constituyente originario y pudieron así destruir la Constitución del 25] fue “el fortalecimiento del derecho de dominio” (211).
Para Santo Tomás la propiedad privada se justifica solo por el derecho positivo (ius gentium o derecho de las naciones) y no por el derecho natural. Son solo razones prácticas las que justifican la apropiación privada (hace posible que se cuiden mejor las cosas, que se reduzcan los conflictos sociales, que se forme el hábito de no invadir la propiedad de otros). En la Summa theologiae 2-2, q. 66, art. 2, ad 1, afirma: “La comunidad de bienes es de derecho natural… La privacidad de la propiedad no es de derecho natural sino corresponde a una convención humana que pertenece al derecho positivo.” Por ello Santo Tomás, junto con Aristóteles y a las antípodas de Hobbes, aprobaría la función social de la propiedad y desaprobaría considerarla prioritaria por sobre la sociedad y el Estado.
