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Ley de Protección de Datos: regular, pero no sobre regular

por 28 abril, 2019

Ley de Protección de Datos: regular, pero no sobre regular
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El proyecto de ley de datos personales que se disculte en el Senado, representa una gran oportunidad de contar con un marco de protección a la privacidad, y que a la vez que facilite los usos beneficiosos e innovadores de los datos en un entorno de negocios y tecnológico en constante evolución. Ello, sin duda, garantizará la competitividad económica del país.

Para llegar al objetivo, hay que tener en cuenta ciertos aspectos, como el hecho que este marco no debe implicar una sobre regulación, que se traduzca en aumentos en las estructuras de costos, especialmente para la pequeña y mediana empresa, haciéndolas menos competitivas no solo a nivel local sino también mundial.

Si bien creemos que el texto del proyecto logra medianamente un equilibrio entre la protección de la privacidad de los ciudadanos y la circulación de la información, entendiéndola como motor fundamental del desarrollo de la economía digital, debe tener como principios: uno, se siga los estándares OCDE, organismo del cual Chile es parte, y que no se rija por la normativa de tratados de los cuales Chile no participa, como la Unión Europea; y dos, que no se discrimine respecto de ninguna industria.

Así, nos preocupa el hecho que en el texto aprobado en general por el Senado, estén incluidas disposiciones tomadas del modelo europeo tendientes a proteger al titular de datos personales, pero de una manera alejada a nuestra tradición jurídica.

Hasta ahora, el texto aprobado incluye la posibilidad de excluir al consentimiento, como base legal suficiente para el tratamiento de datos personales, cuando exista un "desequilibrio ostensible" entre el responsable y el titular de datos personales. Ese articulado merece las siguientes críticas: (i) La primera es que el mismo Reglamento Europeo (GDPR por sus siglas en inglés) lo incluye como un considerando, esto es, como un principio de interpretación, pero en ningún caso se establece como una disposición, en el entendido que ello es impracticable, toda vez que las empresas que realizan tratamiento deberá obtener el consentimiento cada vez que quieran prestar un servicio; (ii) es innecesario, toda vez que es el derecho común chileno (Código Civil) ya regula el desequilibrio a propósito de los llamados vicios del consentimiento (error, fuerza y dolo), en materia de contratación; y (iii) el desequilibrio ostensible (al no estar definido en el texto del proyecto de ley) obligará a la autoridad a predefinir escenarios en que habrá desequilibrio ostensible, impidiendo de esta manera, la existencia de una uniformidad en los fallos.

Otro elemento, ya tomado por el Ejecutivo en las indicaciones, apunta a la regulación de los motores de búsqueda como responsable en el tratamiento de datos personales, los cuales la jurisprudencia chilena ha señalado en forma sostenida que no son responsables de datos personales, sino que lo son aquellos que generan el contenido de un sitio web. El motor de búsqueda, es únicamente un índice que facilita el acceso de dicho contenido.

De esta manera, llama poderosamente la atención que existan disposiciones que estén dirigidas a regular empresas con nombres y apellidos (que es el caso de los motores de búsqueda), debiendo en cambio establecer un marco general y dejar en manos de la autoridad, si un denunciado realiza o no, un tratamiento de datos personales, y posteriormente si le cabe o no responsabilidad a partir de una denuncia realizada.

Por ello, el llamado es a no sobre regular y a no discriminar al entorno digital, en nombre de la privacidad. Entendemos y queremos que así sea, que debe haber facilidades para que la economía digital encuentre en nuestra legislación un correcto equilibrio que les permita crecer en Chile.

  • El contenido vertido en esta columna de opinión es de exclusiva responsabilidad de su autor, y no refleja necesariamente la línea editorial ni postura de El Mostrador.

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