El garantismo invertido de la Ley Naín-Retamal

Existe una noción que el derecho penal liberal acuñó para nombrar una conquista histórica: garantismo. Significa, en su sentido más elemental, que el Estado —cuando acusa, cuando juzga, cuando castiga— debe cargar con el peso de la prueba, y que el imputado, por el solo hecho de enfrentar al aparato coercitivo más poderoso que existe en una sociedad, merece presunciones a su favor. Es la traducción jurídica de una intuición política: el más fuerte necesita límites; el más débil necesita protección.

La Ley Naín-Retamal toma esa arquitectura y la da vuelta como un guante.

La norma, promulgada en abril de 2023, hace dos cosas a la vez, y es precisamente esa simultaneidad la que hay que mirar con cuidado.

Por un lado, endurece hasta el extremo las penas contra quien agrede a un agente armado del Estado: presidio perpetuo calificado para quien mate a un carabinero, agravantes especiales para las lesiones. Por otro —y este es el gesto que normalmente se subestima en el debate público— instala una presunción privilegiada de legítima defensa en favor de carabineros, PDI y gendarmes, relajando los requisitos clásicos (agresión ilegítima, necesidad racional del medio, ausencia de provocación) que durante décadas debió acreditar cualquiera que invocara esa defensa, agente del Estado o no.

El resultado es una bifurcación de la mano dura. El ciudadano común que se enfrenta al aparato represivo recibe el tratamiento penal más severo que el Código conoce. El agente armado que ejerce ese aparato recibe, exactamente al mismo tiempo, el blindaje probatorio que el garantismo había reservado históricamente para el sujeto débil frente al poder. Las garantías migran. Se desplazan del cuerpo del ciudadano al cuerpo del Estado armado, que pasa a ser tratado procesalmente como si fuera él la parte vulnerable.

A eso lo llamo garantismo invertido: no la ausencia de garantías, sino su trasplante hacia quien menos las necesita y su sustracción a quien más. Es un mecanismo más sofisticado que la simple “mano dura”, porque no se presenta como excepción al Estado de derecho sino como su profundización técnica. Una ley que habla el lenguaje de la dogmática penal más depurada para producir el efecto contrario al que esa dogmática nació para evitar.

El caso que reactivó la discusión en enero de este año lo ilustra con crudeza. La absolución del exteniente coronel Claudio Crespo por dejar ciego al diputado Gustavo Gatica durante el estallido social no es una falla del sistema: es el sistema funcionando exactamente como la ley lo diseñó.

La presunción privilegiada hizo su trabajo. Y no es casual que esa misma arquitectura jurídica sea la que instituciones como Amnistía Internacional y el INDH señalaron como obstáculo estructural para establecer responsabilidades por la represión del estallido social: donde antes había que acreditar la legitimidad de la defensa, ahora hay que destruir una presunción que la ley regaló de antemano.

Pero hay un detalle técnico en el caso Crespo que merece subrayarse, porque revela hasta dónde llega la inversión. Los hechos ocurrieron en noviembre de 2019; la Ley Naín-Retamal recién existió a partir de 2023.

El tribunal la aplicó de todos modos, retroactivamente, a un hecho ya consumado cuatro años antes de que la norma existiera. Eso solo es posible porque la Constitución prohíbe la retroactividad penal salvo cuando la nueva ley favorece al imputado —el principio pro reo, uno de los pilares fundacionales del propio garantismo clásico—. Es decir: la misma garantía que históricamente protegió al ciudadano frente al Estado fue la que permitió rescatar, años después y hacia atrás en el tiempo, a un agente del Estado de un hecho ya juzgable.

El garantismo invertido no solo redistribuye protecciones hacia adelante; también viaja al pasado a buscar a quién salvar.

Conviene no perder de vista la genealogía política del asunto, porque desmiente el relato según el cual esto sería simplemente “lo que pide la derecha”.

La ley se tramitó y promulgó bajo el gobierno de Boric, con el respaldo del Socialismo Democrático y el rechazo del Frente Amplio y el Partido Comunista. Es decir: el garantismo invertido no es una anomalía de la derecha republicana ni un invento exclusivo del actual gobierno de Kast, sino una tentación estructural del Estado frente a sus propios aparatos represivos, capaz de fracturar coaliciones que se autodenominan progresistas.

Eso es, en el fondo, lo más inquietante del fenómeno: revela hasta qué punto el monopolio de la violencia tiende a generar su propia jurisprudencia de excepción, casi independientemente del color político de quien gobierna.

Lo que demuestra la Ley Naín-Retamal no es, en el fondo, que el Estado chileno se haya endurecido de manera uniforme. Es algo más específico y más grave: el Estado ha aprendido a repartir castigo e impunidad de forma selectiva, según quién dispara y quién recibe el disparo. Nombrar ese mecanismo —garantismo invertido— es el primer paso para discutirlo por lo que realmente es.

No se trata de una política de seguridad ciudadana, como la presenta el discurso oficialista. Se trata de algo más profundo: una modificación de hecho a las reglas constitucionales sobre la presunción de inocencia —sin que esa modificación haya pasado por el Congreso ni por los quórums que exige una reforma constitucional—, que termina decidiendo, según el caso, a quién se le presume inocente hasta que se demuestre lo contrario y a quién no.

El caso Crespo, además, no está cerrado. El Ministerio Público, el INDH y el Consejo de Defensa del Estado presentaron un recurso de nulidad contra el fallo, que la Corte deberá resolver en los próximos meses. Si se acoge, podría abrirse un nuevo juicio antes de que termine el año.

El garantismo invertido, entonces, no es un diagnóstico sobre un episodio cerrado en enero: es una disputa jurídica que sigue abierta, en tiempo presente, mientras se decide si esa presunción privilegiada queda instalada como jurisprudencia o si todavía hay margen para revertirla.