Los límites de una megarreforma: la lección ambiental del Tribunal Constitucional

Hay discusiones jurídicas que parecen abstractas hasta que alguien explica quién termina pagando la cuenta.

Eso es precisamente lo que estaba en juego con los artículos 12 y 13 de la denominada “Megarreforma”, impulsada por el Gobierno de José Antonio Kast: establecer un régimen especial que permitiera indemnizar, con recursos fiscales, a titulares de proyectos cuya Resolución de Calificación Ambiental (RCA) fuera posteriormente anulada por los tribunales.

En términos simples: un privado podía obtener una autorización ambiental, invertir, comenzar a ejecutar su proyecto y, si años después la justicia determinaba que aquella autorización era ilegal, podía terminar reclamando al Estado el reembolso de determinados gastos de su inversión.

El argumento era la certeza jurídica, para que primaran la inversión y la economía por sobre el medioambiente.

Pero hay una diferencia fundamental entre entregar certeza jurídica y convertir al Estado en asegurador del riesgo empresarial.

Una inversión supone riesgos. Entre ellos, naturalmente, el riesgo de que un proyecto no cumpla con la legislación vigente, que sus antecedentes sean insuficientes, que la Administración incurra en errores o que, finalmente, los tribunales determinen que una autorización fue ilegal.

Pretender que todos los contribuyentes asuman parte de ese riesgo no es necesariamente otorgar mayor certeza. Puede significar, simplemente, trasladar una parte de las pérdidas privadas al patrimonio público.

Pero había algo todavía más preocupante.

Cuando la indemnización puede afectar la independencia del juez

El problema del régimen propuesto no terminaba en quién pagaba la indemnización.

También estaba en juego algo mucho más delicado: la independencia con que los tribunales deben ejercer su función de control de la legalidad ambiental.

Toda regulación necesita mecanismos efectivos de control. Y uno de ellos es, precisamente, el control judicial. Para que ese control sea real, el juez debe poder determinar si una actuación administrativa es legal o ilegal sin tener que considerar las consecuencias económicas que el legislador ha asociado anticipadamente a su decisión.

El régimen propuesto introducía una distorsión institucional evidente.

Si la anulación judicial de una RCA podía generar automáticamente una obligación de indemnizar al titular del proyecto con cargo a las arcas fiscales, cada decisión judicial podía venir acompañada de una consecuencia económica de enorme magnitud para el Estado.

El riesgo no era que los jueces dejaran de ser independientes por una orden expresa. El problema era más sutil: que el diseño de la ley pudiera introducir un incentivo para que la decisión de invalidar una RCA resultara institucionalmente más costosa que mantenerla vigente.

Eso es particularmente delicado en materia ambiental.

Porque el juez ambiental no puede estar llamado a preguntarse cuánto le costará al fisco declarar ilegal una autorización. Su única pregunta debe ser si esa autorización se ajusta o no al ordenamiento jurídico.

Una institucionalidad democrática no puede colocar al juez en la disyuntiva entre hacer prevalecer la ley y generar, como consecuencia de ello, una obligación millonaria contra el patrimonio público.

En otras palabras, la justicia no puede venir con precio fiscal.

El propio planteamiento que presentamos ante el Tribunal Constitucional advertía precisamente este riesgo: que los tribunales, sabiendo que su decisión podía generar una obligación indemnizatoria a cargo del Estado, fueran colocados en un escenario institucional que podía hacerlos menos propensos a invalidar una RCA, incluso cuando los antecedentes jurídicos y fácticos justificaran hacerlo.

No se trata de imputar una conducta indebida a los jueces.

Se trata de algo anterior: el legislador no debería diseñar un sistema que introduzca ese incentivo en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Y menos aún cuando hablamos de tribunales llamados precisamente a controlar los actos de la Administración en materias que afectan bienes constitucionalmente protegidos.

Cuando la teoría llega al Campo Dunar

Para quienes llevamos más de una década defendiendo el Campo Dunar de Concón, esta discusión está lejos de ser académica.

Durante años, la Fundación Yarur Bascuñán y Duna Viva hemos debido recurrir a organismos administrativos y tribunales para defender uno de los ecosistemas más valiosos y frágiles de nuestra zona central.

Hemos visto proyectos avanzar pese a cuestionamientos ambientales y urbanísticos; hemos debido exigir que iniciativas sean sometidas a evaluación ambiental y hemos recurrido a la justicia para que las decisiones de la Administración se ajusten a derecho.

Por eso vale la pena hacer un ejercicio sencillo.

¿Qué habría ocurrido en conflictos como los que hemos enfrentado en torno a Makroceano, Alto Santorini o Loteo Costa de Montemar VI Etapa si hubiera estado vigente una regla como la que proponía la egarreforma?

Las organizaciones ciudadanas habrían continuado financiando, con sus propios recursos, abogados, estudios y acciones judiciales para conseguir que la institucionalidad funcionara.

Y si finalmente un tribunal hubiese determinado que una autorización ambiental era ilegal, quienes habían contribuido a demostrar esa ilegalidad podían terminar financiando, mediante sus impuestos, parte de los costos del proyecto cuestionado.

Ese es el punto que no podemos normalizar.

Privatizar las utilidades cuando todo sale bien y socializar las pérdidas cuando la institucionalidad ambiental hace su trabajo no puede ser presentado como certeza jurídica.

Chile necesita inversión. Nadie seriamente puede sostener lo contrario.

Pero una inversión responsable también implica asumir riesgos, cumplir las reglas y responder por las decisiones que se adoptan.

El Estado no puede transformarse en una suerte de asegurador universal de proyectos privados cada vez que una autorización ambiental termina siendo cuestionada o anulada judicialmente.

Una desigualdad difícil de justificar

Existe, además, una paradoja que no puede pasar inadvertida.

Mientras organizaciones ciudadanas y comunidades deben financiar, muchas veces de manera precaria y con sus propios recursos, abogados, estudios y acciones judiciales para conseguir que se cumpla la legislación ambiental, el régimen propuesto podía otorgar una protección económica especial a los titulares de proyectos cuya autorización fuera anulada. Esto va en contra del Tratado de Escazú.

En nuestro caso, la Fundación Yarur Bascuñán ha financiado durante años su participación en procedimientos administrativos y judiciales para defender el Campo Dunar. Hemos recurrido a tribunales, presentado acciones y sostenido litigios precisamente para que la institucionalidad ambiental funcione.

¿Es razonable que quienes deben gastar sus propios recursos para conseguir que una RCA ilegal sea anulada no tengan ninguna compensación, mientras el titular del proyecto cuya autorización fue anulada pueda reclamar determinados costos al fisco?

La pregunta muestra por sí sola la asimetría.

No llegamos al Tribunal Constitucional a pedir un privilegio.

Llegamos, precisamente, a pedir que no se creara uno.

Un límite necesario

Que el Tribunal Constitucional haya frenado el núcleo de este régimen indemnizatorio debe ser valorado.

Pero tampoco corresponde presentarlo como una extraordinaria conquista ambiental.

Es algo bastante más sencillo: un límite necesario y un mínimo de responsabilidad institucional.

Quien impulsa una inversión debe respetar la legislación ambiental y asumir las consecuencias cuando su proyecto no logra superar ese estándar.

Los ciudadanos no deberían financiar con sus impuestos el fracaso de iniciativas privadas cuya autorización terminó siendo declarada contraria a derecho.

Y los jueces tampoco deberían verse enfrentados a un sistema que haga depender el costo fiscal de una decisión de control de legalidad.

Porque cuando un tribunal declara ilegal una autorización ambiental, no está tomando una decisión empresarial.

Está haciendo su trabajo.

Y precisamente por eso debe poder hacerlo con absoluta independencia.

El pronunciamiento del Tribunal Constitucional tampoco resuelve, por cierto, los enormes desafíos ambientales que permanecen pendientes.

En nuestro caso, el trabajo continúa.

Debemos avanzar hacia una protección efectiva de las 50 hectáreas que permita resguardar integralmente el Campo Dunar; conseguir que el Plan de Manejo del Santuario tenga aplicación efectiva y avanzar en su reclasificación bajo la nueva institucionalidad del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas.

El Tribunal Constitucional evitó que la cuenta de determinadas inversiones fallidas pudiera terminar repartiéndose entre todos los chilenos.

Y, al mismo tiempo, reafirmó algo que debería ser evidente en cualquier Estado de derecho: la protección judicial del medioambiente no puede quedar condicionada por el costo que una sentencia tenga para el fisco.

Ahora queda una tarea todavía más importante: conseguir que nuestra institucionalidad ambiental sea capaz no solo de corregir los errores después de cometidos, sino también de evitar que nuestro patrimonio natural sea destruido antes de que sea demasiado tarde.