Detención prolongada de 5 a 180 días: la nueva pirotecnia del control migratorio

Frente a la migración irregular, José Antonio Kast prometió expulsarlos a todos. A cuatro meses de su mandato, como esa promesa choca con límites consulares, administrativos y materiales, su Gobierno propone algo distinto: reformar la Constitución para detenerlos hasta por 180 días. La iniciativa se discute con suma urgencia en la Cámara de Diputadas y Diputados y el Presidente volvió a anunciarla en el eje de seguridad de su última cadena nacional: “Vamos a ampliar la retención migratoria ilegal”.

El Estado debe ordenar la migración. Por supuesto que debe hacerlo. El problema es que el despliegue legislativo no toca el cuello de botella real y traslada la solución hacia una lógica de detención migratoria prolongada sin garantías judiciales, muy similar a la que Estados Unidos ha expandido a través del ICE.

El obstáculo casi nunca es el tiempo disponible: son los acuerdos consulares, los vuelos y la recepción efectiva por parte del país de destino. Chile conoce bien ese límite. Según cifras del INE, hay más de 330.000 personas extranjeras en situación migratoria irregular; y diversos reportes estiman más de 75.000 órdenes de expulsión pendientes de ejecución, cerca de la mitad respecto de ciudadanos venezolanos.

Desde 2024 Chile y Venezuela no mantenían relaciones consulares vigentes, lo que impedía identificar, documentar, coordinar traslados y asegurar la recepción de esas personas. En agosto de este año ambos países formalizaron el restablecimiento de las relaciones consulares mediante el intercambio de notas diplomáticas, un primer paso que todavía no fija fecha para la reapertura material de las oficinas ni para la designación de funcionarios consulares, condiciones de las que depende, en la práctica, destrabar por esa vía las expulsiones pendientes. Pero incluso si ese proceso se completa, la detención deja de tener una finalidad cautelar real: no asegura una expulsión próxima, porque la expulsión no depende de tener a la persona bajo custodia, sino de condiciones consulares y materiales que el propio Estado no controla.

Desde el derecho procesal, una medida cautelar solo se justifica si es idónea y necesaria para asegurar un resultado posible; y desde el derecho administrativo sancionador y constitucional, toda restricción de libertad exige proporcionalidad, finalidad legítima y control estricto. Si el acto administrativo de expulsión materialmente no es ejecutable, prolongar la privación de libertad no corrige esa imposibilidad: transforma una herramienta del procedimiento en una sanción encubierta.

En 2023 ya se discutió una reforma constitucional para ampliar el plazo de detención de 48 horas a 5 días, de manera excepcional, con el fin de materializar expulsiones administrativas y permitir las coordinaciones operativas indispensables. Pasar de 5 a 180 días no es un ajuste técnico: es una desproporción difícil de justificar, más aún cuando se trata de una infracción que todavía es administrativa, no penal. La distinción importa porque el Ejecutivo también impulsa un proyecto para penalizar el ingreso irregular y trasladar ese conflicto al sistema penal, aunque esa vía ya muestra problemas previsibles: más carga para policías, fiscales, defensores, tribunales y cárceles.

En los hechos, el Gobierno de José Antonio Kast empuja a las personas migrantes en situación irregular hacia dos destinos posibles: las cárceles, si prospera la penalización, o centros bajo custodia de la Policía de Investigaciones, si prospera la detención migratoria extendida. El artículo 19 N° 7 de la Constitución protege a toda persona frente a la privación de libertad, sea penal o administrativa, y el proyecto no fija criterios objetivos —riesgo de fuga, antecedentes o falta de domicilio— para decidir si alguien será detenido 10, 30, 90 o 180 días. Tampoco contempla control judicial para el tramo inicial de hasta 60 días, a diferencia de España y Francia, países que el propio Ejecutivo ha citado como referencia y que exigen autorización judicial desde las primeras 48 o 72 horas. Y guarda silencio sobre niños, niñas y adolescentes, mujeres embarazadas, personas mayores o con discapacidad, pese a que el derecho internacional exige para ellos un estándar reforzado. La Policía de Investigaciones, que tendría que custodiar a estas personas, ha reconocido que no cuenta con la infraestructura ni el presupuesto para hacerlo.

El Gobierno parece haber encontrado inspiración en el peor espejo posible: la política migratoria de Donald Trump. Mientras en Estados Unidos el Departamento de Seguridad Nacional proyecta ampliar la capacidad de sus centros de detención hasta cerca de 92.600 plazas antes de noviembre, incluso reconvirtiendo bodegas industriales en lugares de encierro, en Chile se intenta instalar una versión local de esa misma lógica: si no se puede expulsar, se encierra. Pero incluso ese modelo empieza a encontrar límites donde más se lo ha empujado. El 2 de julio de este año, la Corte de Apelaciones con jurisdicción sobre Texas, Luisiana y Misisipi resolvió que el ICE no puede mantener detenida a una persona por más de 90 días sin ofrecerle una audiencia de fianza ante un juez. El mensaje es: el debido proceso no depende del pasaporte ni del estatus migratorio.

La evidencia comparada, además, es poco auspiciosa sobre si detener más tiempo realmente sirve para expulsar más. En Francia, con plazos de hasta 90 días y control judicial escalonado en cada prórroga, cerca del 60% de las personas ingresadas a centros de retención en 2023 terminaron liberadas sin que se ejecutara su expulsión. 

Nada de esto significa negar que el Estado tenga deberes reales de control migratorio ni que existan tensiones administrativas que requieren respuesta. El punto es otro: cuando una promesa de campaña resulta materialmente incumplible, la tentación política es sustituir el resultado por una señal de dureza. Ampliar a 180 días la detención migratoria, sin criterios objetivos y sin control judicial equivalente desde el inicio, no va a expulsar a una sola persona más si el obstáculo sigue estando en los consulados, los vuelos y los acuerdos con demás Estados. 

El verdadero costo de esta reforma, que no es sino una nueva pirotecnia del control migratorio, es que no resuelve la promesa incumplida, pero sí consagra en la Constitución un estándar de privación de libertad administrativa más laxo que las garantías procesales penales mínimas. Con ello, redefine cuánto tiempo puede el Estado encerrar a una persona de forma desproporcionada, sin resultados concretos y sin control judicial inmediato, incluso cuando se trate de niños, niñas y adolescentes que acompañan a sus padres en el proceso.